Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2009 по делу n А81-5257/2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 октября 2009 года

                                  Дело №   А81-5257/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  29 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2682/2009) индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.03.2009 по делу № А81-5257/2008 (судья Лисянский Д.П.), по заявлению индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича к Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительным решения от 26.09.2008 № 3 о привлечении к налоговой ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя – Хоконова В.Х. (паспорт серия 7400 № 176286 выдан 21.12.2001, доверенность от 29.06.2009 сроком действия на 3 года); Ветошкина А.Ю. (паспорт серия 7400 № 174479 выдан 27.06.2001, доверенность от 01.04.2009 сроком действия на 3 года);

от УФНС по ЯНАО – Захаров Д.В.  (паспорт серия 9704 № 272120 выдан 12.11.2004, по доверенности от 09.12.2008 № 06-24/12725 действительна сроком до 21.12.2009),

установил:

Решением от 17.03.2009 по делу № А81-5257/2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа частично удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича (далее – индивидуальный предприниматель, налогоплательщик), признал недействительным, как не соответствующее требованиям ст. 101, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), решение Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – УФНС России по ЯНАО, Управление, налоговый орган) от 26.09.2008 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 2005 и 2006 годы в размере 27 880 руб. и начисления соответствующих пеней, налога на добавленную стоимость (НДС) за 2005 год в размере 259 322 руб. 03 коп. и начисления соответствующих пеней. В удовлетворении остальной части требований заявителя отказал.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции в части удовлетворения требований указал на то, что доначисление ЕНВД в сумме 27 880 руб. налоговым органом произведено без достаточных на то оснований, так как инспекцией не установлена достоверно площадь торговых залов и период работы объектов торговли.

В части отказа в удовлетворении требований суд первой инстанции указал на то, что заявитель не привел доказательств в обоснование своих требований и не конкретизировал суммы налогов, которые, по его мнению, не верно исчислены, также не привел правильного, по его мнению, исчисления налогов.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель просит решение в части отказа в удовлетворении требований отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь при этом на несоответствие выводов суда нормам материального права и обстоятельствам дела. Судом первой инстанции не дана оценка документам представленным заявителем в обоснование его возражений. В уточнениях к апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что просит признать ненормативный акт налогового органа частично и удовлетворить следующие его требования:

- уменьшить сумму доначисленного к уплате в бюджет НДС за 2005 год до 756 529 руб.;

- уменьшить сумму доначисленного к уплате в бюджет НДС за 2006год до 1 113 533 руб.;

- уменьшить сумму НДС подлежащую возмещению из бюджета до 1 873 708 руб. (в том числе: за 2005 год - 1 023 396 руб.; за 2006 год - 850 312 руб.);

- признать переплаты по НДС в бюджет за март, июнь, декабрь 2005 года в сумме 63 058 руб. и за июнь, сентябрь и декабрь 2006 года в сумме 233 328 руб., всего - 296 386 рублей и обязать УФНС учесть указанную переплату;

- суммы доначисленного НДФЛ в размере: за 2005 год - 265 603 руб. и за 2006 год - 547 744 руб., всего - 813 347 руб. признать незаконными в полном объеме;

- суммы доначисленного ЕСН за 2005 год - 85 261 руб. и за 2006 год - 54 746 руб., всего - 140 026 руб. признать незаконными в полном объеме;

- отменить начисленные пени по расчету УФНС в части признания незаконным вышеперечисленных сумм налогов исчисленных к доплате в бюджет.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к нему, Управление с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича уточнил, в какой именно части обжалуется решение налогового органа от 26.09.2008 № 3, пояснив, что обжалуется позиции резолютивной части решения налогового органа с 25 по 30 включительно, а именно: налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, доначисленные индивидуальному предпринимателю Кабшанову Сергею Борисовичу, в остальной части решение не обжалуется.

В ходе судебного заседания представителями индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича на обозрение суду представлено аудиторское заключение - заключение бухгалтерской экспертизы (уточненное) от 03.07.2009.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному, заявил, что не знаком с данным документом.

В зале судебного заседания представителю налогового органа был вручен экземпляр копии аудиторского заключения - заключение бухгалтерской экспертизы (уточненное) от 03.07.2009.

Суд вместе с представителями сторон обозрел данное заключение.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, ознакомившись с аудиторским заключением, пояснил суду, что данное аудиторское заключение не является существенным документом по расчетам.

Представители индивидуального предпринимателя Кабшанова Сергея Борисовича поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Управления на основании решения руководителя Управления от 19.12.2007 № 2 в период с 19.12.2007 по 12.05.2008 была проведена повторная выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя С.Б. Кабшанова по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет ЕСН, ЕНВД для отдельных видов деятельности, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, НДС, НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

Результаты проверки зафиксированы в акте повторной выездной налоговой проверки от 11.07.2008 № 2.

По результатам рассмотрения акта повторной выездной налоговой проверки руководителем Управления было вынесено решение от 26.09.2008 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение от 26.09.2008 № 3).

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку (доначислено): по НДС за 2005 год в сумме 4 921 969 руб.; по НДС за 2006 год в сумме 4 993 824 руб.; по ЕСН, уплачиваемому с доходов индивидуального предпринимателя, за 2005 год в сумме 54 765 руб.; по ЕСН, уплачиваемому с доходов индивидуального предпринимателя, за 2006 год в сумме 85 297 руб.; по ЕСН, уплачиваемому с сумм выплат в пользу физических лиц, за 2005 год в сумме 7 604 руб.; по ЕСН, уплачиваемому с сумм выплат в пользу физических лиц, за 2006 год в сумме 22 946 руб.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование с сумм выплат в пользу физических лиц за 2005 год в сумме 14 459 руб.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование с сумм выплат в пользу физических лиц за 2006 год в сумме 41 775 руб.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа за 2005 год в сумме 250 руб.; по НДФЛ, осуществляющих предпринимательскую деятельность, за 2005 год в сумме 265 603 руб.; по НДФЛ, осуществляющих предпринимательскую деятельность, за 2006 год в сумме 547 744 руб.; по НДФЛ (налоговый агент) по состоянию на 31.12.2006 в сумме 260 руб.; по ЕНВД для отдельных видов деятельности за 2005 год в сумме 22 922 руб.; по ЕНВД для отдельных видов деятельности за 2006 год в сумме 43 358 руб. Всего доначислено налогов 11 022 776 руб.

Кроме того, решением от 26.09.2008 № 3 Предпринимателю за несвоевременную уплату налогов начислены пени в общей сумме 3 000 459 руб. 56 коп.

Несогласие с решением от 26.09.2008 № 3 послужило поводом для обращения налогоплательщика с заявлением в арбитражный суд.

Принятое по результатам рассмотрения дела судом первой инстанции решение о частичном удовлетворении требований налогоплательщика проверено Восьмым арбитражным апелляционным судом на предмет его законности и обоснованности по правилам статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в оспариваемой части.

Суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим изменению.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял оптовую торговлю товарами, подлежащую налогообложению по общеустановленной системе, а также розничную торговлю, являясь плательщиком ЕНВД.

Абзацами 2, 3 п.4 ст.346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи – по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса – по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), – по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным