Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2009 по делу n А46-7410/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

   Согласно ч. 2 названной статьи цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в ч. 1 данной статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого     нарушения     антимонопольного     законодательства, как обоснованно указано в решении суда первой инстанции  по рассматриваемому спору   относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, таких виновных действий, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов иных лиц, и наступление в результате действий хозяйствующего субъекта ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Только при установлении и подтверждении всех вышеперечисленных фактов можно сделать вывод о правомерности применения к лицу мер антимонопольного реагирования.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

 Нахождение хозяйствующего субъекта в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более указанной величины процентов, является безусловным основанием для установления доминирующего положения.

Материалами дела подтверждается и предмет спора не составляет, что ОАО «Газпромнефть-Омск» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов, по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля) в географических границах Омской области с долей более 50% на соответствующих товарных рынках приказом Омского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 №40 с изменениями, внесенными приказом Омского УФАС России от 23.04.2008 № 40.

Таким образом, применительно к характеру рассматриваемого спора о признании незаконными вынесенных антимонопольным органом Решения и Предписания, суду первой инстанции следовало установить, являлись ли цены на автобензины и дизельное топливо, выявленные проведенным мониторингом цен, установленные на автозаправках ОАО «Газпромнефть-Омск» монопольно высокими, и могло ли указанное обстоятельство к привести последствиям в виде ущемления прав неопределенного круга лиц.

   При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

В обоснование вывода об установлении ОАО «Газпромнефть-Омск» монопольно высоких, экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты (бензины автомобильные и дизельное топливо)  суд первой инстанции ссылается на представленные в материалы дела антимонопольным органом

1) Развернутый анализ состояния конкурентной среды на региональных розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива.

2) Сравнительный анализ социально-экономических показателей субъектов Российской Федерации, расположенных в Сибирском и Уральском федеральных округах, где есть присутствие ОАО «Газпром нефть».

 3)  Анализ квартальных данных по структуре розничной цены нефтепродуктов, представленных ОАО «Газпром нефть» в разрезе хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть» (ОАО «Газпромнефть-Омск» письмом от 06.02.2009 № 24/283 подтвердило достоверность представленных данных в отношении своего Общества), поквартально за 2007 год и январь-сентябрь 2008 года.

Изучив указанные данные, антимонопольный орган установил, что общий уровень затрат у ОАО «Газпромнефть-Омск», приходящихся на 1 тонну нефтепродуктов, реализованных в розницу, ниже по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть». Исключение составляет ОАО «Газпромнефть-Тюмень», затраты которого на протяжении 2, 3, 4 кварталов 2007 года и 1, 2, 3 кварталов 2008 года на такие виды нефтепродуктов, как автомобильные бензины марок Аи-80, Аи-92, Аи-95(96), дизельное топливо летнее были ниже уровня затрат ОАО «Газпромнефть-Омск» (приложения №№1,2,3,4 к оспариваемому решению).

Вместе с тем, в Омской области уровень розничных цен (средневзвешенных по кварталам), установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» (ранее - ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт») на бензины марок Аи-80, Аи-92 на протяжении 2007 года превышал уровень цен на соответствующие нефтепродукты в Кемеровской, Новосибирской (кроме бензина марки Аи-80), Томской, Свердловской областях, Алтайском, Красноярском краях. Разница в ценах по бензину марки Аи-80 доходила до 14,2% и составляла до 2569 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 1,96 руб. на 1 л). По бензину марки Аи-92 разница в ценах доходила до 15,6% и составляла до 3344 руб. с НДС в пересчете на 1 тонну (или 2,47 руб. на 1 л) (приложения №№7, 11 к оспариваемому решению). При этом покупная цена ОАО «Газпромнефть-Омск» в отдельные периоды времени была значительно ниже, чем в других хозяйствующих субъектах, как входящих, так и не входящих в одну группу лиц с ОАО  «Газпром нефть» (приложения №№1, 2 к оспариваемому решению).

Например, в 1 квартале 2007 года покупная цена на бензин марки Аи-80 в ОАО «Газпромнефть-Омск» составляла 11508 руб. за 1 т, в то время как в ЗАО «Газпром-нефть-Кузбасс» - 12857 руб. за 1 т (Кемеровская область) и 13022 руб. за 1 т (Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» - 11925 руб. за 1 т, ОАО «Екатеринбургнефте-продукт» -12146 руб. за 1 т (приложения №№1,2 к решению).

Розничные цены на бензин марки Аи-95(96) ОАО «Газпромнефть-Омск» на протяжении 2007 года превышали уровень розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» на территории Томской области, ОАО «Газпромнефть-Алтай» на территории Алтайского края, ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ОАО «Газпро-нефть-Урал» на территории г. Екатеринбурга и Свердловской области. В течение 1, 2, 3 кварталов 2007 года розничные цены ОАО «Газпромнефть-Омск» на автомобильный бензин марки Аи-95(96) превышали уровень розничных цен хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», осуществляющих свою деятельность на территории Кемеровской, Новосибирской (за исключением 3 квартала 2007 года), Тюменской области, Красноярского края. При этом разница в ценах в отдельных регионах достигала 12,2% и составляла в пересчете на 1 тонну 2887 руб. с НДС (или 2,3 руб. на 1 л.) (приложения №№1,2 к решению антимонопольного органа).

Уровень розничных цен на зимнее дизельное топливо, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» в 2007 году, на 2,9% - 13,1% или на 607 руб. - 2445 руб. на 1 т. с НДС (на 0,22 - 2,03 руб. на 1 л.) превышал уровень розничных цен ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Томская область), ОАО «Газпромнефть-Алтай» (приложения №№1,2 к решению).

На летнее дизельное топливо уровень розничных цен на территории Омской области в 1, 2            кварталах 2007 года также был выше розничных цен на аналогичный вид топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской (ОАО «Газпром-нефть-Урал») областях, Красноярском крае (приложения №№ 1,2 к решению).

Торговая надбавка ОАО «Газпромнефть-Омск» в 1 квартале 2007 года в относительных показателях составляла от 33,7% (дизельное топливо зимнее) до 66,9% (автомобильный бензин марки Аи-92), в абсолютных - от 4390 руб. до 8436 руб. на 1 т. без НДС (или от 3,66 до 6,5 руб. на 1 л.) и в 2,2 - 4,3 раза превышала затраты общества.

Применительно к изложенному Омское УФАС России сделало вывод, что в совокупности данные факты свидетельствуют об установлении экономически и технологически необоснованного уровня цен на нефтепродукты (приложение №14 к решению).

Аналогичная ситуация выявлена в 2008 году. Так, например, во 2 квартале 2008 года уровень розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» на бензин марки Аи-80 и дизельное топливо летнее, превышал уровень цен в Кемеровской, Томской областях, Красноярском крае. Разница в ценах по сравнению с Кемеровской областью на автомобильный бензин марки Аи-80 составляла 5,2% или 1175 руб. за 1 т. с НДС (0,73 руб. за 1 л.) (приложения №№3, 4 к решению).

Уровень розничной цены на бензин марки Аи-92 в Омской области превышал цены на аналогичную марку автомобильного топлива в Кемеровской, Новосибирской, Томской, Свердловской областях, Красноярском крае. При этом наибольшая разница в ценах - на 5,8% или на 1544 руб. за 1 т. с НДС (0,97 руб. за 1 л.) составляла по отно­шению к Кемеровской области (приложения №№3,4).

Розничная цена, установленная ОАО «Газпромнефть-Омск» на автомобильный бензин марки Аи-95(96) во 2 квартале 2008 года, также превышала розничные цены ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ОАО «Газпромнефть-Алтай», ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ОАО «Екатеринбургнефтепродукт», ОАО «Газпромнефть-Урал». Разница в ценах с ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» составляла 4,1% или 1232 руб. за 1 т. с НДС (1,07 руб. за 1 л.), с ОАО «Газпромнефть-Кузбасс» (Томская область) - 3,2% или 978 руб. за 1 т. с НДС (0,44 руб. за 1 л.). При этом средневзвешенная покупная цена, равно как и затраты ОАО «Газпромнефть-Омск» были ниже, чем у ОАО «Газпромнефть-Кузбасс», осуществляющего розничную реализацию на территории Томской области, что также расценено антимонопольным органом как свидетельство установления на территории Омской области экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложения №№ 3,4 к решению).

На зимнее дизельное топливо в Омской области в этот период времени розничная цена была выше, чем в Кемеровской, Томской областях и Красноярском крае. При этом разница в ценах составляла 6,7%, 4,9% и 5,4% или 1583 руб. за 1 т. с НДС (0,89 руб. за 1 л.), 1172 руб. за 1 т. с НДС (0,54 руб. за 1 л.) и 1274 руб. за 1 т. с НДС (0,51 руб. за 1 л.) соответственно (приложения №№3, 4 к решению).

Торговая надбавка ОАО «Газпромнефть-Омск» во 2 квартале 2008 года на отдельные виды нефтепродуктов (в частности, на автомобильный бензин марки Аи-95(96) составляла 30,6% или 6214 руб. на 1 т. без НДС (4,81 руб. на 1 л.) и почти в 3 раза превышала затраты общества, что также, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об установлении на территории Омской области несправедливого, экономически и технологически необоснованного уровня цен (приложение №15 к решению).

При этом Омское УФАС России особо отмечает, что в определенные периоды времени на отдельные виды нефтепродуктов рост розничных цен, установленных ОАО «Газпромнефть-Омск» для потребителей Омского региона, превышал рост оптовых  (покупных) цен при одновременном снижении расходов общества, связанных с розничной реализацией нефтепродуктов.

Так, в 1 квартале 2008 года по сравнению с 4-ым кварталом 2007 года, ОАО «Газпромнефть-Омск» увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 3%, при этом покупная цена возросла лишь на 2,3%, а затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,4 раза превысила затраты общества).

На автомобильный бензин марки Аи-95 розничная цена увеличилась на 5,9%, при этом покупная цена возросла лишь на 1,3%, затраты снизились на 9,4% (торговая надбавка в 2,2 раза превысила затраты общества).

В 3 квартале 2008 года по сравнению со 2 кварталом 2008 года ОАО «Газпромнефть-Омск» увеличило розничную цену реализации на автомобильный бензин марки Аи-92 на 7,7%, при том, что покупная цена возросла всего на 3,2%, а затраты снизились на 4,4%» (торговая надбавка в 2,3 раза превысила затраты общества). На дизельное топливо летнее розничная цена увеличилась на 12,6%, при этом покупная цена возросла только на 11%, в то же время затраты снизились на 4,4% (торговая надбавка в 1,6 раза превысила затраты общества) (таблица № 5 на странице 12 решения).

Таким образом, заключила комиссия Омского УФАС России, повышение розничных цен на нефтепродукты на территории Омской области, наблюдавшееся в течение 1-3 кварталов 2008 года, происходило не только в результате увеличения оптовых покупных цен, но и за счет необоснованного роста прибыли общества при одновременном снижении затрат.

4) Анализ факторов, определяющих реальную возможность ОАО «Газпром нефть» оказывать существенное влияние на розничный рынок бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области в результате особого своего положения, вызванного прежде всего тем, что на территории Омской области находится крупнейший в России производитель нефтепродуктов - ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ».

Данное    обстоятельство,    отмечает    антимонопольный    орган, обусловливает преимущественное положение ОАО «Газпромнефть-Омск» пo отношению к другим хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц с ОАО «Газпром нефть», в части транспортных расходов по доставке нефтепродуктов с ОАО «Газпромнефть-Омский НПЗ» до нефтепродуктохранилищ ПНПО.

Транспортные расходы в соответствии с принятой в дочерних обществах ОАО «Газпром нефть» управленческой и бухгалтерской отчетностью в структуре розничной цены в расчете на одну тонну нефтепродуктов включают в себя расходы на первичный транспорт (от завода-производителя