Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2009 по делу n А46-2835/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Проанализировав указанную правовую норму, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходима совокупность следующих условий:

- хозяйствующий субъект на соответствующем товарном рынке должен занимать доминирующее положение;

- и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением;

- отсутствие экономического или технологического обоснования такого уклонения;

- наличие возможности производства, поставки товаров или оказания услуг;

- отсутствие правового основания для отказа.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу части 2 статьи 5 Федерального закона № 134-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ).

Омское УФАС России признало ОАО «РЖД» лицом, занимающим доминирующее положение на рынке оказание услуг по передаче электрической энергии в географических границах Омской области (пункт 1 страница 8 оспариваемого решения антимонопольного органа).

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке, арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Для целей отнесения хозяйствующего субъекта к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение границ рынка, осуществляемое антимонопольным органом при составлении аналитического отчета, являющегося основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (пункт 3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6, а также пункты 4, 7, 8, 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896).

Каких-либо сведений о составлении антимонопольным органом аналитического отчета в отношении ОАО «РЖД», включая определение границ товарного рынка и анализ финансово-хозяйственной деятельности Общества, материалы настоящего дела не содержат.

Признавая ОАО «РЖД» хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, антимонопольный орган в своем решении сослался на отнесение услуг по передаче электрической энергии к сфере деятельности субъектов естественных монополий (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ, товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из изложенного выше следует, что доминирующим положением может быть признано только применительно к рынку определенного товара.

Поскольку в рассматриваемой ситуации подлежат оценке действия ОАО «РЖД» в связи с рассмотрением заявления филиала ОАО «МРСК» - «Омскэнерго» о технологическом присоединении к электрическим сетям ОАО «РЖД», находящимся в хозяйственном ведении его филиала «Западно-Сибирская железная дорога», а в силу положений Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила технологического присоединения), а также Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, оказание услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям характеризуется различными техническими требованиями и условиями, и указанные услуги не отвечают требованию об их взаимозаменяемости, продуктовыми границами рынка в настоящем случае следует считать услугу по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.

В этой связи заявитель правомерно ссылается на аналогичную позицию Федеральной антимонопольной службы России, изложенную в письме заместителя руководителя ФАС России от 30.05.2008 № ЦА/13138, направленном в адрес руководителей территориальный управлений ФАС России.

В данном письме указано, что в связи с тем, что в настоящее время в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности не предусмотрен такой вид экономической деятельности, как осуществление технологического присоединения к электрическим сетям, продуктовые границы товарного рынка необходимо определять в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 и договором, заключенным между потребителем и соответствующей сетевой компанией, а именно: как «услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям»; «в случае установления фактов нарушения статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ» организациям, осуществляющими технологическое присоединение к электрическим сетям, для расчета административного штрафа продуктовыми границами рынка, на котором осуществляют деятельность указанные организации, является услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям».

В апелляционной жалобе Омское УФАС России указывает на то обстоятельство, что письмо ФАС России от 30.05.2008 № ЦА/13138 не является нормативным правовым актом, имеет рекомендательный характер, в связи с чем, не может служить в качестве доказательства, подтверждающего вывод суда о самостоятельном рынке услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации.

Относительно данной ссылки подателя жалобы суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что, действительно, письма не являются нормативно-правовыми актами, однако письма ФАС России имеют информационно-разъяснительный характер, в них выражается позиция ведомства по конкретным или общим вопросам, содержащимся в обращениях соответствующих лиц.

Таким образом, учитывая изложенное в совокупности и взаимосвязи, вывод антимонопольного органа о единстве рынков оказания услуг по передаче электрической энергии и оказания услуг по технологическому присоединению ввиду единства технологического процесса по передаче электроэнергии, является ошибочным.

Кроме того, в случае, если бы оказание услуг по передаче электрической энергии и оказание услуг по технологическому присоединению составляли единый рынок услуг, то услуга по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям также как и услуга по передаче электрической энергии была бы отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Однако услуги по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» не отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в связи с чем, применение к ОАО «РЖД» в рассматриваемой ситуации положений части 5 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ является неправомерным.

Более того, об обоснованности данного вывода свидетельствует также следующее обстоятельство.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 утверждены следующие Правила:

- Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг;

- Правила недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг;

- Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг;

- Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям.

Контроль за соблюдением правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам администратора торговой системы возложен на Федеральную антимонопольную службу.

Контроль за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям возложен на Федеральную антимонопольную службу и Федеральную службу по тарифам в рамках своих полномочий.

Таким образом, контроль за доступом к услугам по передаче электрической энергии осуществляет Федеральная антимонопольная службы, тогда как контроль, в том числе за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии закреплен за Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по тарифам, как за органами, осуществляющими контроль за регулированием цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением.

Указанное, по убеждению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о различном понимании услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению, а также о том, что данные услуги между собой имеют существенные различия, еще и потому, что контроль за их исполнением возложен на в первом случае на Федеральную антимонопольную службу, во втором – на Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по тарифам.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела документов не следует, что антимонопольным органом был исследован вопрос о наличии у ОАО «МРСК» возможности присоединения к иной организации на этом же рынке услуг.

Поскольку ОАО «РЖД» не включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю определенного товара более чем тридцать пять процентов, в связи с оказанием в географических границах Омской области услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям, и антимонопольным органом ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции не представлен аналитический отчет, содержащий вывод о наличии у Общества признаков хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, к его деятельности также не