Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2009 по делу n А46-2835/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 августа 2009 года

                                                        Дело №   А46-2835/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4647/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России; Управление; антимонопольный орган), а также апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4722/2009)открытого акционерного общества «Межригиональная распределительная сетевая компания Сибири (далее – ОАО «МРСК Сибири»)

на решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2009 по делу № А46-2835/2009 (судья Суставова О.Ю.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД»; Общество),

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица – ОАО «МРСК Сибири»

о признании недействительными решения от 30.01.2009 № 04/25-08 и предписания от 31.01.2009 № 04/25-08,

при участии в судебном заседании:

от ОАО «РЖД» − Журевича В.Н. по доверенности от 22.01.2009 № НЮ-16/67, действительной до 31.12.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Омского УФАС России – Черенкова Н.Г. по доверенности от 12.01.2009 № 01-04/НГ, действительной до 31.12.2009 (удостоверение № 4638 действительно до31.12.2009);

от ОАО «МРСК Сибири» – Пестова Д.В., по доверенности от 28.04.2000 № 46 Н/З, действительной до 25.03.2012 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Омской области к Омскому УФАС России с заявлением о признании недействительными:

- решения от 30.01.2009 № 04/25-08;

- предписания от 30.01.2009 № 04/25-08 по делу № 04/25-08 о нарушении антимонопольного законодательства.

Арбитражным судом Омской области к участию в рассмотрении настоящего спора привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица – ОАО «МРСК Сибири»

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.06.2009 требования ОАО «РЖД» удовлетворены.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта, суд первой инстанции указал на то, что материалами дела не подтверждено одновременное наличие у ОАО «РЖД» для квалификации его действий как нарушающие часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в совокупности следующих обстоятельств: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие выраженного уклонения от заключения договора; отсутствие экономического или технологического обоснования такого уклонения; наличие возможности производства, поставки товаров или оказания услуги; отсутствие правового основания для отказа.

Суд первой инстанции также отметил, что поскольку ОАО «РЖД» не включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю определенного товара более чем тридцать пять процентов, в связи с оказанием в географических границах Омской области по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям, и антимонопольным органом не представлен аналитический отчет, составленный в полном соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольным органом, содержащий вывод о наличии у Общества признаков хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующего положение, то к деятельности ОАО «РЖД» не могут быть применены положения части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Омское УФАС России и ОАО «МРСК Сибири», не согласившись с принятым судебным актом, обратились с апелляционными жалобами в арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2009 по делу № А46-2835/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Омское УФАС России считает, что деятельность сетевой организации по технологическому присоединению не образует самостоятельного рынка услуг.

Антимонопольный орган также не согласен со ссылкой суда первой инстанции в своем решение на письмо ФАС России от 30.05.2008 № ЦА/13138, содержащее информацию об определении рынков услуг в сфере электроэнергетики, поскольку названное письмо не является нормативным правовым актом.

Управление не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО «РЖД» не включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющего долю определенного товара более чем тридцать пять процентов, в связи с оказанием в географических границах Омской области по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.

ОАО «МРСК Сибири» в апелляционной жалобе указало, что ОАО «РЖД» является сетевой организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц, которое нарушило порядок технологического присоединения.

ОАО «РЖД» в письменном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольного органа и в устном выступлении суда апелляционной инстанции просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество считает, что Омское УФАС России неправомерно определил продуктовые границы рынка как услугу по передаче электрической энергии, не установил географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, не дал оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, не составил аналитический отчет, то есть, заключает ОАО «РЖД», не доказал наличие доминирующего положения Общества на товарном рынке по предоставлению услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, письменный отзыв на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В декабре 2006 года ООО «Инвестиционно-строительная компания «Европейская» обратилось в ОАО АК «Омскэнерго» с заявкой на технологическое присоединение дачного поселка, расположенного в пяти километрах северо-западнее села Дружино Омского района Омской области с потребной мощностью 3800 кВТ.

06.12.2006 между ООО «Инвестицинно-строительная компания «Европейская» и ОАО АК «Омскэнерго» был заключен договор № 05.50.4256.06 на создание технической возможности электроснабжения.

На основании указанного договора ОАО АК «Омскэнерго» выдало ООО «Инвестиционно-строительная компания «Европейская» технические условия ТУ-31-11-20/2007 от 18.04.2007 для электроснабжения дачного поселка, расположенного в пяти километрах северо-западнее от села Дружино Омского района Омской области с потребной мощностью 3800кВт.

Источником электроснабжения в названных технических условиях указана ТПС 110/35/10кВ «Петрушенко».

В целях обеспечения возможности присоединения энергопринимающих устройств ООО «Инвестиционно-строительная компания «Европейская» и выполнения условия ТУ-31-11-20/2007 от 18.04.2007 возникла необходимость увеличения перетока мощности из электрических сетей филиала ОАО «РЖД» - «Западно-Сибирская железная дорога» (ТПС «Петрушенко») в электрические сети филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Омскэнерго» (с 31.03.2008 ОАО АК «Омскэнерго - филиал «МРСК Сибири»).

02.06.2008 в связи с указанной необходимостью, руководствуясь Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее -Правила технологического присоединения), филиал ОАО «МРСК Сибири» -«Омскэнерго» обратился в филиал ОАО «РЖД» - «Западно-Сибирская железная дорога» с заявкой №1.5/33-11/2103 на технологическое присоединение дополнительной мощности к электрическим сетям филиала с указанием сведений, необходимых для согласования проекта договора на технологическое присоединение.

ОАО «РЖД» в лице филиала «Западно-Сибирская железная дорога» на указанную заявку не направило в адрес филиала ОАО «МРСК Сибири» проект договора на технологическое присоединение и не выдало технические условия, об увеличении срока рассмотрения заявки не уведомило.

Полагая, что бездействие ОАО «РЖД» в лице филиала «Западно-Сибирская железная дорога» нарушает пункты 15, 20 Правил технологического присоединения, часть 1 статью 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала «Омскэнерго» обратилось в Омское УФАС России с заявлением от 14.10.2008 №1.5/37 15/6242 об уклонении ОАО «РЖД» в лице филиала «Западно-Сибирская железная дорога» от заключения договора на технологическое присоединение электрических сетей филиала «Омскэнерго» ОАО «МРСК Сибири» к электрическим сетям ОАО «РЖД», находящимся в ведении филиала «Западно-Сибирская железная дорога», содержащим просьбу о возбуждении дела о нарушении ОАО «РЖД» (филиал «Западно-Сибирская железная дорога») предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке и совершении действий по технологическому присоединению дополнительной мощности на основании заявки ОАО «МРСК Сибири» на технологическое присоединение дополнительной мощности.

Приказом руководителя Омского УФАС России в отношении ОАО «РЖД» в лице филиала «Западно-Сибирская железная дорога» возбуждено дело № 04/25-08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По итогам рассмотрения материалов дела № 04/25-08 антимонопольным органом принято решение от 30.01.2009 (резолютивная часть решения оглашена 21.01.2009), которым:

- ОАО «РЖД» в лице филиала «Западно-Сибирская железная дорога» признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в географических границах Омской области (пункт 1 резолютивной части);

- бездействие ОАО «РЖД» в лице филиала «Западно-Сибирская железная дорога», выразившееся в необоснованном оставлении без рассмотрения заявки ОАО «МРСК Сибири» на технологическое присоединение к электрическим сетям, повлекшее невыполнение норм Правил технологического присоединения, признано нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», результатом которого явилось ущемление интересов ОАО «МРСК Сибири», в том числе, необоснованное уклонение от заключения договора с ОАО «МРСК Сибири» на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО «РЖД», что связано с нарушением Правил технологического присоединения (пункт 2 резолютивной части).

Также названным решением постановлено выдать ОАО «РЖД» предписание, предусматривающее подлежащие выполнению мероприятия.

Предписанием № 04/25-08 от 30.01.2009 ОАО «РЖД» в лице филиала «Западно-Сибирская железная дорога» предписано:

- устранить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившееся в ущемлении интересов ОАО «МРСК Сибири», в том числе, в необоснованном уклонении от заключения договора с ОАО «МРСК Сибири» на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО «РЖД», что связано с нарушением Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861;

- осуществить мероприятия, направленные на заключение договора с ОАО «МРСК Сибири» на технологическое присоединение к электрическим сетям на основании заявки филиала ОАО «МРСК Сибири» от 02.06.2008 № 1.5/33-11/2103, в порядке и сроки, установленные Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861.

Считая, что упомянутые выше решение и предписание Омского УФАС России, нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленными требованиями.

10.06.2009 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в частности, разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона № 134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В пункте 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 134-ФЗ) установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего