Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 по делу n А46-1633/2007. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 июля 2009 года

                                               Дело №   А46-1633/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  13 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июля 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Зориной О.В.,

судей  Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3256/2009)  арбитражного управляющего Кузнецова М.В. на  определение   Арбитражного суда  Омской области  от  04.05.2009  по делу № А46-1633/2007 (судья  Мельник С.А.), принятое по результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службы на действия конкурсного  управляющего Оконешниковского муниципального предприятия жилищно-коммунального хозяйства Омской области  Кузнецова М.В.

при участии в судебном заседании: 

от Федеральной налоговой службы – представитель Роденко О.С. по доверенности от 04.06.2009,

от конкурсного управляющего Кузнецова М.В. – представитель Бахтияров Е.А. по доверенности от 19.07.2007,

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 18.09.2007 по делу № А46-1633/2007 Оконешниковское муниципальное предприятие жилищно-коммунального хозяйства Омской области (далее - Оконешниковское МП ЖКХ, должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении имущества должника открыто конкурсное производство  сроком на 12 месяцев, конкурсным управляющим утвержден Кузнецов М.В.

На основании статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) Федеральная налоговая служба (далее – ФНС России, уполномоченный орган) обратилась с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего Кузнецова М.В., в которой просила:

1. признать не соответствующими пункту 1 статьи 143 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего по нерегулярному представлению собранию кредиторов отчета о своей деятельности,

2. признать не соответствующими пункту 2 статьи 130 Закона о банкротстве действия конкурного управляющего по порядку оценки имущества должника,

3. признать не соответствующими пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве бездействие конкурсного управляющего по непредъявлению третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований по ее взысканию,

4. признать не соответствующими пункту 2 статьи 129 закона о банкротстве бездействие конкурсного управляющего по непредъявлению требований к лицам, несущим субсидиарную ответственность по обязательствам должника,

5. признать не соответствующими пункту 1 статьи 12 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего по проведению собрания кредиторов помощником конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Омской области от 04.05.2009 по делу № А46-1633/2007 жалоба уполномоченного органа признана обоснованной частично:  действия конкурсного управляющего Кузнецова Михаила Викторовича по нерегулярному представлению собранию кредиторов отчета о своей деятельности признаны не соответствующими пункту 1 статьи 143 Закона о банкротстве, действия управляющего по порядку оценки имущества муниципального предприятия признаны не соответствующими пункту 2 статьи 130 Закона  о банкротстве, действия конкурсного управляющего Оконешниковского  МП ЖКХ  по проведению собрания кредиторов помощником конкурсного управляющего признаны не соответствующими пункту 1 статьи 12 Закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий, не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить в части удовлетворения жалобы уполномоченного органа,  в  связи с тем, что определение принято при неверном толковании действующего законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Так, податель жалобы  оспаривает изложенный в обжалуемом судебном акте вывод о несоответствии закону такого способа предоставления отчета конкурного управляющего о своей деятельности, как направление его по факсу.

Считает, что проведение собраний кредиторов в процедуре, в которой в качестве кредитора имеется только одно лицо, не только не обосновано, но и противоречит пункту 1 статьи 12 Закона о банкротстве, согласно которому в случае, если в деле о банкротстве участвует единственный конкурсный кредитор или уполномоченный орган, решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов, принимает такой кредитор или уполномоченный орган.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурного управляющего Кузнецова М.В. доводы жалобы поддержал.

Представитель уполномоченного органа выразил несогласие с доводами жалобы, просил оставить ее без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.  На вопрос суда пояснил, что возражений против проверки определения только в обжалуемой части не имеет (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Также представитель уполномоченного органа уточнил, что обжалует нерегулярное предоставление отчетов собранию кредиторов в период с ноября 2007 года по сентябрь 2008 года. Пояснил, что, начиная с октября 2008 года собрания кредиторов с предоставлением отчетов стали проводиться регулярно.

При применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Лица, участвующие в деле, возражений относительно рассмотрения дела в пределах апелляционной   жалобы не  заявили (протокол судебного заседания от 13.07.2009).

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

С учетом изложенного, проверка обжалуемого судебного акта осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части – в части  признания обоснованной жалобы уполномоченного органа.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей арбитражного управляющего, уполномоченного органа,  оценив их доводы и возражения, суд апелляционной считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части.

1. В силу пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий должен исполнять установленные Законом обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в месяц, если собранием кредиторов не установлены более продолжительный период или сроки представления отчета.

Решением собрания кредиторов Оконешниковского МП ЖКХ от 23.08.2007 определена периодичность проведения собраний – один раз в месяц.

Судом установлено, что в период с ноября 2007 года по сентябрь 2008 года собрания кредиторов проводились 07.11.2007, 04.02.2008, 16.05.2008, 23.05.2008, 22.07.2008, 21.08.2008, 23.10.2008, т.е. определенная собранием кредиторов периодичность проведения собраний не соблюдалась.

Поэтому вывод суда первой инстанции о несоответствии действий управляющего требованиям пункта 1 статьи 143 Закона о банкротстве соответствует  установленными по делу фактическим обстоятельствам по делу.

Возражения конкурсного управляющего в этой части следует отклонить.

Пункт 1 статьи 12 Закона о банкротстве регулирует порядок принятия решений, относящихся к компетенции собрания кредиторов, в случае, если  в деле участвует единственный кредитор или уполномоченный орган. По смыслу закона, собрание может не проводиться для принятия перечисленных в пункте 2 решений.

Но это не освобождает  управляющего от  обязанности предоставить кредиторам информацию в форме отчета о своей  деятельности.

В отличие от пункта 1 статьи 12 Закона о банкротстве, пункт 1 статьи 143 Закона о банкротстве предусматривает  предоставление отчетов именно собранию кредиторов.

Проведение собраний кредиторов является формой контроля за деятельность арбитражного управляющего, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, позволяет кредиторам задавать вопросы, связанные с ходом конкурсного производства, требовать ответа на них.

При этом принятия решения как такового от кредитора в связи с отчетом не требуется.

Более того, в данном деле единственный кредитор решением собрания кредиторов от 23.08.2007, по сути, дополнительно принял решение о необходимости предоставления ежемесячного отчета именно в форме проведения собрания кредиторов.

Следовательно, кредитор признал необходимой для себя именно такую форму контроля.

Обязанность направления отчета о ходе конкурсного производства каждому кредитору лично  законом не предусмотрена.

Поэтому управляющий обязан был созывать собрания кредиторов, так как иной формы получения информации о ходе процедуры банкротства  ни законом, ни соглашением с кредитором не установлено.  

Организация и проведение собрания кредиторов осуществляются арбитражным управляющим (пункт 1 статьи  12 Закона  о банкротстве).

Периодичность проведения собраний может быть изменена только решением кредиторов, поэтому в настоящем случае, при оценке действий управляющего, не имеет значения  возможность созыва и проведения собраний иными лицами (статья 14 Закона о банкротстве).

Единственный кредитор определил периодичность проведения собраний кредиторов (ежемесячно), тем самым, по сути, проявив инициативу на его созыв, поэтому конкурсный управляющий обязан был выполнять требования закона, предусмотренные пунктом 1 статьи 12 и пунктом 1 статьи 143 Закона о банкротстве.

Также не принимаются судом во внимание возражения конкурсного управляющего со ссылкой на то, что отчеты о своей деятельность ежемесячно предоставлялись уполномоченному органу.

Указанное обстоятельство уполномоченный орган отрицает.   В судебном заседании представитель пояснил, что  посредством факсимильной связи им был получен отчет только в октябре 2008 года.

Это обстоятельство в нарушение требований статьи 65 АПК РФ конкурсным управляющим не опровергнуто. С учетом распределения бремени доказывания в арбитражном  процессе именно арбитражный управляющий должен доказать факт получения отчетов.

Закон допускает использование факсимильной связи как средства обмена информацией (статья 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). В таком случае,  должны быть представлены доказательства, не вызывающие сомнений в том, что документ получен заинтересованной стороной.

Между тем, суду представлены лишь отчеты об отправке, которые являются односторонним документом арбитражного управляющего, и которые изготовлены с использованием технического устройства.  Подтверждения органа связи о передаче и  приемке факсового сообщения, доказательств принятия отчетов в деле нет.

При таких обстоятельствах, учитывая, что между сторонами не  имелось  договоренности о возможности представления  отчетов  с использованием факсимильной связи, вывод суда о  первой инстанции о нарушении арбитражным управляющим периодичности предоставления кредитору информации (отчетов) о своей деятельности является правильным, поскольку доказательств обратного не представлено.  

Между тем,  установленное в ходе судебного разбирательства  нарушение периодичности проведения собраний не является достаточным основанием для признания жалобы уполномоченного  органа в соответствующей части обоснованной.  

В соответствии с требованиями статьи 11 ГК РФ, 4 АПК РФ, а также в соответствии со сложившейся судебной практикой судебной защите подлежит нарушенное или оспоренное материальное право или законный интерес.

Поэтому по смыслу статьи 60 Закона о банкротстве  необходимым условием для удовлетворения жалобы кредитора является установление факта нарушения его законных прав и интересов  оспариваемыми действиями.

Однако, доказательств нарушения своих прав несоблюдением периодичности проведения собраний кредиторов уполномоченный орган не представил.  В жалобе заявитель ссылается лишь на то,  что было нарушено право кредитора осуществлять контроль за деятельностью арбитражного управляющего.

Между тем, указанное обоснование  не является достаточным, так как  носит общий характер, не имеет ссылок на  конкретные обстоятельства по делу, свидетельствующие о нарушении прав кредитора.  

Поскольку в настоящем случае речь идет о  несоблюдении  периодичности проведения собраний, заявителю необходимо доказать нарушение своих прав именно указанным нарушением и обосновать факт нарушения ссылками на конкретные обстоятельства.

Собрания кредиторов арбитражный управляющим проводились,  т.е. заявитель не был лишен информации о результатах деятельности управляющего как таковой.  Какая  именно информация оказалась недоступной уполномоченному органу, какие именно решения не были приняты своевременно, какие именно действия оказались неподконтрольны уполномоченному органу  вследствие  данных нарушений,  заявитель не указал. Следовательно не  доказал, что оспариваемые действия арбитражного управляющего повлекли для ФНС России неблагоприятные последствия.   

Также,  следует отметить следующее.

Последнее собрание кредиторов, проведенное с нарушением  периодичности, состоялось в октябре 2008 года. Между тем, с жалобой уполномоченный орган обратился лишь  спустя  5 месяц после допущенного нарушения. При этом в судебном заседании представитель подтвердил, что в дальнейшем собрания кредиторов проводились  своевременно.

При таких обстоятельствах следует