Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2009 по делу n А75-2664/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

исходя из нормы тепла, необходимой для подогрева 1куб.м воды, устанавливаемой в размере 0,07 Гкал/м.куб., и показаний водосчетчика горячей воды. В случае отсутствия приборов учета поставленный (поданный) потребителю объем тепловой энергии принимается равным договорному, определенному в п. 2.1 договора.

В соответствии с п.4.5 договора ежемесячно теплоснабжающая организация составляет акт об объеме потребленной (поданной) тепловой энергии за истекший месяц и направляет его для подписания потребителю, который обязан подписать его и возвратить теплоснабжающей организации в срок не более 3 рабочих дней с момента получения. В случае неисполнения потребителем данной обязанности, объем поставленной тепловой энергии определяется в порядке, установленном в договоре для случаев отсутствия (неисправности) приборов учета.

В пункте 6.1 стороны согласовали, что в случае просрочки платежа сверх сроков, определенных договором, потребитель обязуется уплатить неустойку  в размере 0,3% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Настоящий договор действует до 31 декабря 2007 года . Стороны согласовали, что условия  договора применяются к их отношениям, возникшим с 09.02.2007. Если за тридцать дней до окончания срока действия договора ни одной из сторон не подано заявление об отказе от продления  срока действия  договора , действие  договора продлевается до окончания следующего календарного года (пункт 7).

К договору сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 , которое со стороны ООО «ЖЭУ» подписано 21.04.2008 с протоколом разногласий (л.д.30-33 т.1). Возникшие по дополнительному соглашению №1 разногласия сторонами не урегулированы, протокол согласования разногласий ООО «ЖЭУ»  не подписан  (л.д.34 т.1).

Исследовав договор поставки тепловой энергии от 09.02.2007 №579, суд апелляционной инстанции установил , что договор является заключенным. 

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и  иных правовых актах как существенные или необходимые  для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её   потребления.

Согласно статье 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В силу статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

 Договор №579 составлен в виде одного документа, в котором изложены все существенные и необходимые для договоров энергоснабжения условия, включая  условие о предмете договора (в том числе о количестве поставляемой тепловой энергии  в месяц и год), о порядке и сроках оплаты тепловой энергии, об обязанности  потребителя оплачивать тепловую энергию на основании тарифов, утвержденных в установленном законом порядке.

 Договор №579 подписан обеими сторонами  без каких-либо  разногласий  по условиям, изложенным в настоящем договоре .   

  Имеющаяся  под текстом договора  (после подписей  сторон)  надпись со стороны ООО «ЖЭУ»  : «С протоколом разногласий к дополнительному соглашению №1 к договору поставки тепловой энергии №579 от 09.02.2007» прямо указывает на  наличие разногласий  не  по  собственно договору, а по  иной  оферте  ОАО «Обьгаз» - дополнительному соглашению №1 , в котором  содержалось предложение определить, что группа потребителей «бюджетные потребители» занимает 0% площади объекта, «прочие потребители» - 20,8 %, «население» - 79,2% ; что оплата 0% тепловой энергии производится по тарифу для бюджетных потребителей, 20,8% тепловой энергии – по тарифу для прочих потребителей, 79,2% тепловой энергии – по тарифу для населения. В тексте соглашения  также для каждой из этих групп  потребителей  справочно указывался  (с НДС 18%)    тариф на тепловую энергию, установленный решением Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.12.2006 № 169-Э .

Из представленного ООО «ЖЭУ» к дополнительному соглашению №1 протокола разногласий усматривается, что в нём ООО «ЖЭУ» зафиксировало то же процентное соотношение занимаемой соответствующими группами потребителей площади, но дополнило пункты соглашения своим текстом.

 Наличие не урегулированных  сторонами разногласий  по тексту дополнительного соглашения №1  не  могут  означать, что  незаключенным является  также и  сам  договор №579 .  Последний  является самостоятельной офертой  ОАО «Обьгаз»,  которая принята  ООО «ЖЭУ»  путем подписания  договора  без  разногласий  к нему. 

Поведение сторон дополнительно подтверждает ,  что  в своих взаимоотношениях по теплоснабжению объекта  они учитывали  условия  договора  №579.                      

Из материалов дела следует, что  в период с 09 февраля 2007 года по апрель 2008 года  ОАО «Обьгаз»  в соответствии с  договором № 579 от 09.02.2007 производило отпуск тепловой энергии   ООО «ЖЭУ»  на  объект – жилой дом по ул. Мира, 66 (блок-секции № 2, 5, 6)  в объемах, подтверждаемых подписанными   обеими сторонами  актами об отпуске тепловой энергии  (л.д.51-53 т.1) и  помесячными отчетами о потреблении тепловой энергии (л.д.39-50 , 73-78, 82 т.1).

 Решением Региональной службы по тарифам (РСТ)  Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.12.2006 № 169-Э  на производимую ОАО «Обьгаз» и отпускаемую потребителям тепловую энергию с 01.01.2007  установлены  тарифы (без НДС) : прочие потребители  (одноставочный тариф) – 799 руб. /Гкал, население – (одноставочный тариф) – 655руб./Гкал. (л.д.21-23 т.1).   Решением  от 21.08.2007 № 114-Э  тарифы (без НДС) для указанных групп потребителей установлены с 01.01.2008  в размере  813руб./Гкал и 740руб./Гкал. соответственно (л.д.24-25 т.1).

Согласно расчету ОАО «Обьгаз», произведенному с применением тарифов для прочих потребителей и населения, за период с 09 февраля 2007г. по апрель 2008г. ООО «ЖЭУ» на объект отпущено тепловой энергии на общую сумму  939 551 руб. 67коп. (с НДС) – л.д.56-57 т.1.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии  в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статьям 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

          В соответствии с договором №579  исчисление стоимости поставленной (поданной) (подлежащей поставке (подаче) тепловой энергии для осуществления платежей (предварительных и окончательных) потребитель (ООО «ЖЭУ) осуществляет самостоятельно, исходя из договорного месячного объема, фактических показаний прибора учета и стоимости тепловой энергии. Оплату  за потребленную тепловую энергию ООО «ЖЭУ» обязано осуществлять в установленные договором сроки.

В нарушение  условий договора №579 и требований статей 544, 309-310 ГК РФ   ООО «ЖЭУ»  ненадлежащим образом исполняло обязанности по оплате полученной тепловой энергии .

Платежными поручениями  №№ 156, 157 от 21.03.2008 ООО «ЖЭУ» перечислило 95 000руб.   Задолженность по оплате за тепловую энергию составляет  844 551 руб. 67 коп.

Из отзывов ООО «ЖЭУ»  на иск при первоначальном  и новом рассмотрении дела , а также из представленного  ООО «ЖЭУ» расчета (л.д.132 т.2) следует, что  из выставленной ОАО «Обьгаз» к оплате суммы 939 551руб. 66 коп. за потребленную тепловую энергию по договору №579 от 09.02.2007  ООО «ЖЭУ»  (с учётом произведенных платежей на сумму 95 000руб.)  признает задолженность  в сумме 742 518руб.38коп. , которую определяет  от суммы  844 551руб. 67коп. за вычетом суммы НДС - 102 033руб.29коп., приходящейся на  стоимость потребленной  населением тепловой энергии (  79,2% от общего количества тепловой энергии) . ООО «ЖЭУ» считает необоснованным увеличение  ОАО «Обьгаз» применяемого тарифа для населения на величину НДС, поскольку при утверждении органом регулирования тарифов на тепловую энергию для населения величина тарифа должна рассчитываться с учетом НДС.

Проверив доводы ООО «ЖЭУ», суд апелляционной инстанции считает их подлежащими отклонению .

Из материалов дела , в том числе из  пункта 1.2 договора №579 от 09.02.2007 следует, что  ООО «ЖЭУ»  осуществляет управление многоквартирным жилым домом по ул.Мира, 66 (блок-секции №2,5,6), на который для нужд отопления и горячего водоснабжения  отпускается тепловая энергия  в соответствии с договором №579 от 09.02.2007.

 Во исполнение обязательств управляющей организации ООО «ЖЭУ» обеспечивает задачи по содержанию жилищного фонда. Жилищно-коммунальные услуги являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -  НК РФ).

Организации, реализующие товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации, в силу статьи 143 НК РФ признаются плательщиками налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Согласно пункту 6 статьи 168 НК РФ  при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам соответствующая сумма налога включается в цены (тарифы).

Вместе с тем, согласно решениям Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.12.2006 № 169-Э и от 21.08.2007 № 114-Э, тарифы на тепловую энергию, производимую ОАО «Обьгаз» и отпускаемую для населения, на 2007г. и 2008 г.  установлены    без   включения в них  суммы  НДС.

Данное обстоятельство подтверждено также представленным Региональной службой по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры  отзывом на апелляционную жалобу.

Следовательно, продажа ОАО «Обьгаз»  тепловой энергии  ответчику – ООО «ЖЭУ» с предъявлением к оплате суммы НДС, не включенного в тариф уполномоченным органом, соответствует  указанным выше нормам  материального права.

Ссылка  ООО «ЖЭУ»   в обоснование своей позиции о незаконности включения в оплату за тепловую энергию суммы НДС на то, что  ООО «ЖЭУ» , являясь управляющей компанией , как и товарищество собственников жилья не исчисляет НДС по операциям, связанным с обеспечением жилых помещения коммунальными услугами,  судом апелляционной инстанции отклоняется.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57 разъяснено, что при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам) товарищество собственников жилья оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

Расчет оплаты (и, соответственно, задолженности) осуществлен  ОАО «Обьгаз» исходя из тарифов на тепловую энергию, установленных для населения, а не для юридических лиц.

Следовательно, примененный  ОАО «Обьгаз»  в расчете задолженности тариф является правильным.

При этом указание в пункте 2  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57 на освобождение ТСЖ от исчисления суммы НДС по операциям, связанным с оказанием услуг гражданам по предоставлению коммунальных услуг не означает, что управляющая организация (коммерческая организация, преследующая извлечение прибыли) освобождается от уплаты НДС в отношениях по приобретению энергоресурсов  у ресурсоснабжающей организации.

Приобретение у ОАО «Обьгаз» тепловой энергии, в состав платы за которую включена сумма НДС, не означает, что НДС начисляется на оказываемые ООО «ЖЭУ» коммунальные услуги по теплоснабжению. Тарифы на тепловую энергию были утверждены уполномоченным органом без учета НДС, в связи с чем увеличение тарифа на сумму НДС при реализации  ОАО «Обьгаз» тепловой энергии не противоречит пункту 6 статьи 168 НК РФ.

Данные выводы соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18.06.2009 № ВАС-6816/09, и сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского  округа от 17.02.2009 № Ф04-967/2009 (766-А75-17).

Таким образом, расчет задолженности произведен ОАО «Обьгаз» правильно.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Принимая во внимание изложенное, оценив в совокупности и взаимной связи имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что требование ОАО «Обьгаз» о взыскании с ООО «ЖЭУ» задолженности  по договору поставки тепловой энергии от 09.02.2007 № 579  за период с февраля 2007г. по апрель 2008г. в размере 844 551 руб. 67 коп.  подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьёй  330 ГК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (в том числе, просрочку исполнения) должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

По условиям договора поставки тепловой энергии   от 09.02.2007 № 579 (п. 6.1) в случае просрочки платежа сверх сроков, определенных договором, потребитель обязан уплатить теплоснабжающей организации неустойку в размере 0,3% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ООО «ЖЭУ» обязательств по оплате тепловой энергии, поставленной по договору №579 от 09.02.2007, подтвержден материалами дела, то ОАО «Обьгаз»  правомерно начислило ответчику неустойку по состоянию на 14.05.2008  в сумме 422 011 руб. 60 коп.

Вместе с тем,  суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для её уменьшения.

Согласно ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями