Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А70-9090/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

расходы могут включаться в себестоимость товара для целей бухгалтерского учета.

Фактически  Ответчиком не установлено - имели ли место в действительности эти расходы и в каком размере эти расходы фактически включены в себестоимость.

Кроме того, не опровергнуты доводы Ответчика о том, что указанные расходы не формировали себестоимость проданных товаров, продукции и отражение расходов на благотворительную деятельность  в составе Прочих расходов, в связи с чем они  не участвовали  в формировании себестоимости проданных товаров, что подтверждается соответствующей справкой от 27.03.2009 г.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том,  что антимонопольным органом не доказано, что указанные выше затраты фактически  включались в себестоимость товара и  цена за товар, производимый заявителем превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

На основании изложенного, судебная коллегия считает правильным  вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано в установленном законом порядке установление и поддержание ОАО «ТНК-ВР Холдинг» монопольно высоких цен на товар.

В качестве злоупотребления ОАО «ТНК-ВР Холдинг» доминирующим положением антимонопольный орган указывает на создание ОАО «ТНК-ВР Холдинг» дискриминационных условий и установление  различных оптовых цен на авиационный керосин.

Из оспариваемого решения следует, что ОАО «ТНК-ВР Холдинг» осуществляет  реализацию автомобильных бензинов  внутри  группы лиц, т.е. только дочерним сбытовым обществам с применением экономически  и технологически необоснованных скидок, а на рынке оптовой реализации авиационного керосина - путем установления различных цен на товар для дочерних сбытовых компаний  и сторонних хозяйствующих субъектов.

Следствием создания дискриминационных условий также стало экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (авиационный керосин), что также запрещено п.6 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с п.8  ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

 ОАО «ТНК-ВР Холдинг» является вертикально-интегрированным хозяйствующим субъектом, в состав которого входят лица, добывающие нефть, ее перерабатывающие, и лица, реализующие нефтепродукты на оптовом и розничном рынках.

В соответствии с п. 33 Порядка хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

Согласно ч.2 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» установленные ФЗ «О защите конкуренции» запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Кроме того, и п. 17 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции» при указании на признаки ограничения конкуренции все время указывает не вхождение в одну группу лиц - например, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий, согласованные действия субъектов, не входящих в одну группу лиц, и т.д.

Указанные нормы права свидетельствуют о том, что если на товарном рынке действует несколько хозяйствующих субъектов, составляющих группу лиц, то вся эта группа лиц рассматривается в рамках антимонопольного законодательства в качестве одного хозяйствующего субъекта, и сделки внутри группы лиц не могут оказывать влияния на конкуренцию на таком товарном рынке.

Таким образом, некорректно  сравнивать условия продажи или иного обращения товара внутри группы лиц и условия продажи товара лицам, не входящим в одну группу лиц, поскольку условия продажи товара внутри группы лиц не влияют на общее состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке и не могут привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, сравнивая цены продаж внутри группы лиц и не внутри группы лиц, ФАС России не было учтено, что при реализации товаров внутри группы лиц отсутствуют риски, связанные с неоплатой товара, неуплатой налогов покупателем товара и предъявлением в связи с этим претензий Заявителю со стороны налоговых органов, присутствуют долгосрочные и стабильные отношение, возможность планирования деятельности всей группы лиц и т.п.

         Также указывая на отказ Заявителя от заключения договоров с лицами, не входящими с Заявителем в одну группу лиц, Ответчик не доказал факты таких отказов.

Таким образом, учитывая, что антимонопольным органом не доказано надлежащим образом, что ОАО «ТНК-ВР Холдинг» занимает доминирующее положение на товарных рыках, а также не доказано нарушение указанным  лицом п. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», суд первой инстанции обоснованно признал, что оспариваемое решение от 10.10.2008г. №АГ/26095 по делу №1 10/61-08 подлежит признанию незаконным.

В соответствии со ст.ст. 50, 51 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом вынесено предписание от 10.10.2008 №АГ/26094 по делу №1 10/61-08, в соответствии с которым ОАО «ТНК-ВР Холдинг» предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынках оптовой реализации нефтепродуктов и совершить ряд действий, направленных на обеспечение конкуренции и устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая, что предписание от 10.10.2008г. №АГ/26094 по делу №1 10/61-08 вынесено на основании решения от 10.10.2008г. №АГ/26095 по делу №1 10/61-08 оспариваемое предписание также подлежало  признанию  незаконным, в связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами  суда первой инстанции.

Согласно постановлению от 25.11.2008г. №АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №1 14.31/559-08 ОАО «ТНК-ВР Холдинг» было привлечено к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1 112 448 795, 36 руб. за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Объективная сторона правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, выражается в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением.

Установление факта доминирующего положения ОАО «ТНК-ВР Холдинг на соответствующих товарных рынках и его злоупотребление указанным положением установлено антимонопольным органом на основании решения от 10.10.2008г. №АГ/26095 по делу №1 10/61-08.

Учитывая, что судом первой инстанции решение от 10.10.2008г. №АГ/26095 по делу №1 10/61-08 было признано незаконным в связи с недоказанностью антимонопольным органом факта занятия ОАО «ТНК-ВР Холдинг» доминирующего положения и злоупотребления указанным положением, суд правомерно признал, что постановление от 25.11.2008г. №АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №1 14.31/559-08 также подлежит отмене полностью, в связи с отсутствием события административного правонарушения.

 Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

           В соответствии с п. 4, п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, мотивированное решение по делу.

Указанное постановление о привлечении к административной ответственности не мотивировано, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не указано, в чем оно выразилось, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом в постановлении отсутствуют как объяснения привлекаемого лица, так и доводы административного органа их опровергающие.

Также в постановлении отсутствуют доказательства вины Общества во вмененном правонарушении. В силу же ст. 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При этом имеющаяся в постановлении ссылка на решение ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства не может являться доказательством виновности лица, привлекаемого к ответственности в рамках дела об административном правонарушении, поскольку в силу ч. 2 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

              Оспариваемое постановление вынесено по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении на основании ст. 14.31 КоАП, предусматривающей ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Однако, ссылка в постановлении на установление факта нарушения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" ненормативным актом антимонопольного органа (решение от 26.09.2008 N 1 10/61-08) не освобождает ФАС России от обязанности доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 210 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оспариваемое постановление не соответствует требованиям ст. 29.10 КоАП РФ.

Также административным органом не доказана вина Общества в совершении вмененного правонарушения, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ исключает привлечение к административной ответственности.

В отношении доводов Прокурора  и ФАС России о том, что суд, рассматривая в одном производстве заявленные ОАО «ТНК-ВР Холдинг» требования об оспаривании решения, предписания ФАС России и постановления по делу о привлечении к административной ответственности, допустил нарушение положений ст. 130 АПК РФ и правил подсудности, установленных ст. 35 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу ч.1 ст. 130 АПК РФ Истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

Ни Прокурор, ни ФАС России не указали конкретных доводов, свидетельствующих о том, что соединенные требования не связаны между собой ни по основаниям возникновения, ни по представленным доказательствам.

Согласно ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.

В связи с тем, что основанием административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ является злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, то в рамках рассмотрения дела об обжаловании оспариваемого постановления необходимо было исследовать вопрос о злоупотреблении Заявителем доминирующим положением на оптовых рынках авиакеросина и автобензинов, факт которого (т.е. событие административного правонарушения) был установлен Ответчиком исключительно на основе оспариваемого решения, т.е. фактически рассматривать вопрос законности оспариваемого решения, устанавливающего наличие злоупотребления Заявителем доминирующим положением.

В силу ст. 50 ФЗ «О защите конкуренции» предписание выдается на основании решения комиссии по делу. Оспариваемое предписание выдано Ответчиком на основании Оспариваемого решения и направлено на прекращение злоупотребления доминирующим положением, установленного Оспариваемом решением.

При рассмотрении оспариваемых решения,  предписания и постановления суду первой инстанции необходимо было установить наличие доминирующего положения Заявителя на определенном товарном рынке и признаки злоупотребления доминирующим положением (в частности, наличие действий, прямо поименованных в ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» - в отношении Заявителя такими действиями являются, по мнению Ответчика, установление и поддержание монопольно высоких оптовых цен на автомобильные бензины и авиакеросин; экономически не обоснованное установление различных оптовых цен на авиационный керосин; создание дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиакеросина.

Таким образом, все три требования Заявителя -  связаны одинаковыми  основаниями возникновения (необходимость установления наличия/отсутствия злоупотребления доминирующим положением Заявителя на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина), и доказательствами.

Соответственно,  требование ст. 130 АПК РФ были выполнены и Заявитель был вправе  соединить в одном заявлении все три заявленные требования.

При этом правом  выделить одно или несколько  из соединенных требований в отдельное производство, суд первой инстанции не воспользовался. Поэтому, суд апелляционной инстанции не вправе выделить  часть требований Заявителя в отдельное производство   с целью последующего направления   по  подсудности.  

Также ст. 130 АПК РФ не содержит такого основания, позволяющего соединить в одном заявлении несколько требований, как требование об  единых сроках  для обращения  с указанными требованиями в суд и обжалования  судебного акта.

Кроме того,  соединение требований  в одном заявлении не противоречит  правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении соединения требований, изложенной в п. 9 Информационного письма от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения АПК РФ», а также  в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2007 года № 16196/06

Поскольку в силу ст. 208 АПК РФ установлена специальная подсудность для заявлений об оспаривании решений административного органа