Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А70-9090/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива.

Антимонопольным органом указано, что поскольку марки бензинов автомобильных являются частично взаимозаменяемыми и учитывая, что сводные данные по продажам (поставкам) бензинов автомобильных по субъектам РФ представлены в доступных источниках информации в агрегированном виде, для целей настоящего исследования продуктовыми границами товарного рынка по данному виду нефтепродуктов приняты бензины автомобильные в целом  как товар, не имеющий заменителей.

По мнению заявителя, сам же ответчик указывает, что отдельные марки бензинов автомобильных являются частично взаимозаменяемыми, то есть признает, что не все марки бензинов являются взаимозаменяемыми, а это свидетельствует о несоблюдении требования в отношении взаимозаменяемого товара, установленного ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

           Вместе с тем, из указанного отчета следует, что бензины автомобильные были приняты антимонопольным органом в целом, как товар не имеющий заменителей, поскольку вышеуказанный товар (бензины автомобильные) невозможно заменить неким иным видом топлива (дизельным топливом, авиакеросином и.т.д.).

Поэтому довод заявителя о том, что при определении границ рынка как «бензины автомобильные»  ответчик применил понятие взаимозаменяемых товаров не соответствует действительности.

Кроме того,   ответчиком сравнивались  не  бензины разных видов (А-76, АИ 92, 95, 98) между собой (что несопоставимо , т.к. низкооктановые и высокооктановые бензины безусловно имеют различные  качественные характеристики),  а сравнивались указанные виды бензина с  соответствующими им бензинами иных марок: Нормаль-80,АИ-80,Регуляр-91,Премиум-95,АИ-96,Супер-98, ПремиумЕвро-95  и т.д.

           Как было отмечено выше, в соответствии с п. 13 указанного Порядка, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

14. Предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Определяется также наличие товаров, мощности по производству которых технологически могут быть в короткие сроки и без дополнительных издержек переведены на выпуск рассматриваемого товара (далее - взаимозаменяемых по производству товаров).

15. При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка.

         С учетом указанных положений,  суд апелляционной инстанции не может не согласиться с  доводами  Заявителя о том, что оптовая закупка бензинов хозяйствующими субъектами осуществляется исключительно с учетом спроса конечных покупателей, что во всяком случае должно было быть проанализировано Ответчиком  в порядке  указанных пунктов.

          При этом Ответчик полагает, что для покупателей на оптовом рынке различия между потребительскими свойствами различных видов автомобильных бензинов значения не имеют.

          Вместе с тем, ФАС России   не представлено доказательств, что оптовому покупателю безразлично какой приобретать бензин - АИ-76 или АИ-98,  а также  почему с учетом спроса на определенные виды бензина  формируются не объемы товара, а только его цена.

             Тот факт, что бензины приобретаются оптовым покупателем для последующей перепродажи  свидетельствует о том, что оптовый покупатель (равно как и розничный) заинтересован в покупке конкретного продукта для конкретного применения; только в случае с розничной покупкой покупатель делает выбор напрямую, а в случае с оптовой покупкой - опосредовано, с учетом спроса конечных покупателей по каналам реализации того или иного продукта.

          Суд соглашается с доводами Заявителя о том, что если процент реализации бензина А-76 составляет 0% или 10% от общего объема реализации, а бензина А-98 - 40% от общего объема реализации, то для оптового покупателя  имеет значение - какой конкретно бензин он будет приобретать. Следует также  учитывать, что  все бензины имеют различную оборачиваемость в продажах. Так АИ-92 имеет наибольшую оборачиваемость, и для оптового покупателя также имеет значение сколько он купит продукта с высокой оборачиваемостью, а сколько с низкой. В противном случае, продукт просто может надолго остаться невостребованным и не подлежащим продаже.

             Также следует отметить, что не все покупатели приобретают все виды бензинов, отдельным покупателям необходим какой-то конкретный вид.

              Указанное позволяет суду апелляционной инстанции утверждать, что определение  продуктовых границ товарного рынка бензинов автомобильных было осуществлено Ответчиком в нарушение  п.п. 13-15 Порядка № 108, поскольку, осуществив предварительное определение товара, ФАС России  не были выявлены свойства товара, определяющие выбор покупателя.

            Кроме того, в силу п.5 Порядка № 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формированииценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

          Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а». Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

           Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б";

            Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

            Как следует из текстов Аналитических отчетов (т.1 л.д.66,75), Ответчик не исполнил вышеуказанное требование - из абзаца 1-го раздела 3 обоих Аналитических отчетов следует, что Ответчиком как основной был использован метод, основанный на нормативных актах, а в качестве дополнительного использован метод, основанный на сведениях о товарном рынке, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставленных продавцами товаров, т. е  пп. «г» п.5 Порядка № 108.

              Однако, метод, основанный на нормативных актах, вообще не предусмотрен п. 5 Порядка №108, а дополнительный метод (сведения о товарном рынке) применяется только в тех случаях, когда использование методов предусмотренных подпунктами «а», «б» и «в», невозможно. Между тем, Ответчиком не доказана невозможность использования методов, перечисленных в подпунктах «а», «б» и «в» п.5 Порядка № 108.

             Таким образом, положения указанных норм права  устанавливают четкую регламентацию методологии  определения границ товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета  исключает  возможность его принятия для целей вынесения оспариваемого решения.

             В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Ответчиком продуктовые границы товарного рынка  автомобильных бензинов были определены с нарушением п.5  и Раздела 3 Порядка № 108, а  продуктовые границы товарного рынка  авиационного керосина были определены с нарушением п.5  Порядка № 108.  

Как усматривается из отзыва на апелляционные жалобы, ОАО «ТНК-ВР Холдинг» считает, что антимонопольным органом неправильно  определены географические границы товарного рынка.

        Согласно п.4 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

          В соответствии с п. 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

        Согласно п. 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

         Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В силу  п. 24 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации, в том числе о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В силу п. 26 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);  организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

          Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в  указанных  Аналитических отчетах  не отражена вся процедура определения географических границ оптового рынка нефтепродуктов  как того требует Порядок № 108.

          В соответствии с  п. 5 Порядка № 108 при определении географических границ рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, предоставляемых покупателем (покупателями) данного товара или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, определяемой продавцами данного товара.

          Ответчик не применил основной метод, предусмотренный подпунктом «а», а также не обосновал  недостаточность информации, необходимой для определения географических границ товарного рынка и необходимость в применении иных методов.

          Также ответчиком четко не указаны доводы, свидетельствующие о необходимости определения в качестве географических границ оптовых рынков всей территории РФ, а указанный в Аналитических отчетах единственный довод как раз свидетельствует об обратном - о неправомерности определения всей территории РФ (без разделения на части) в качестве географических границ оптового рынка автобензинов и авиакеросина.

В соответствии с аналитическим отчетом