Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А70-9090/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по результатам исследования рынка бензинов автомобильных и аналитическим отчетом по результатам исследования рынка авиационного керосина (т.1 л.д.74-84), на основании которых было вынесено оспариваемое решение, при определении географических границ указанных выше товарных рынков, антимонопольный орган исходил из невозможности перемещения покупателя (нефтехранилища, АЗС, предприятия, топливно-заправочного комплекса) к товару (нефтеперерабатывающему заводу), а товар может быть доставлен покупателю трубопроводным, железнодорожным, автомобильным транспортом.

          Вместе с тем, не было учтено, что  нефтеперерабатывающие заводы группы лиц Заявителя расположены только в 3 субъектах РФ - Саратовская область (ОАО «Саратовский НПЗ»), Рязанская область (ОАО «Рязанская нефтеперерабатывающая компания») и Ханты-Мансийский округ-Югра (ОАО «Нижневартовское нефтеперерабатывающее объединение», ЗАО «Красноленинский нефтеперерабатывающий завод»), да и группа лиц Заявителя не осуществляет свою деятельность на территории всех субъектов РФ (т.е. на территории всей РФ).

Таким образом, у приобретателей, имеющих стационарные емкости для хранения нефтепродуктов, например, на Дальнем Востоке - на Сахалине, в Хабаровске, Владивостоке, отсутствует экономическая возможность (учитывая стоимость транспортировки) и целесообразность приобретать авиакеросин и автобензины с заводов Заявителя.

Определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Однако из аналитических отчетов антимонопольного органа невозможно определить экономическую возможность покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствие этой возможности за ее пределами, а также  каким образом антимонопольным органом учитывались  иные условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), в том числе связанные с транспортировкой товара.

Как усматривается из заявления, и не опровергнуто ответчиком, прокурором, автомобильные бензины и авиакеросин в 2007г. и 1-м полугодии 2008г. не поставлялись группой лиц заявителя в Республики Калмыкию, Саха (Якутию), Тыву, Забайкальский край, Камчатский край, Красноярский край, Приморский край, Хабаровский край, Амурскую, Иркутскую, Кемеровскую, Новосибирскую, Магаданскую, Омскую, Сахалинскую, Томскую области, Еврейскую автономную область, Ненецкий, Чукотский автономные  округи.

Таким образом, автобензины и авиакеросин не поставлялись ОАО «ТНК-ВР Холдинг»  на территории 19 субъектов РФ, тогда как Ответчик при определении географических границ рынка необоснованно расширил географические границы до территории всей РФ, включив в границы регионы, на территории  которых не ввозился товар Заявителя, чем нарушил  п. 24 Порядка №108.

Ссылка Ответчика на «коллективное доминирование» и  на определение географических границ рынка оптовой реализации нефтепродуктов  на основании данных о поставках нефтепродуктов всеми нефтяными компаниями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке, согласно ч.3 ст.5 ФЗ «О защите конкуренции» не может быть принята во внимание, т.к. ни раздел 4 Порядка № 108 , ни  указанный ФЗ не содержат положений, предусматривающих иной порядок определения географических границ товарного рынка.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что требования п. 27 Порядка антимонопольным органом не соблюдены. Определение географических границ товарного рынка при указных обстоятельствах не могло быть признано судом основанным на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

  Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом не доказано, что географическими границами товарных рынков является вся территория РФ.

             В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Ответчиком географические границы товарного рынка  автомобильных бензинов и  авиационного керосина были определены с нарушением п.5 и раздела 4  Порядка № 108, ст.4 ФЗ «О защите конкуренции».  

Суд первой инстанции также указал, что   антимонопольный орган неправомерно посчитал, что ОАО «ТНК-ВР Холдинг» действует на оптовом рынке автомобильных бензинов.

Как следует из материалов дела ОАО «ТНК-ВР Холдинг» реализует автомобильные бензины дочерним сбытовым компаниям.

 В силу п. 33 Порядка хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

            По смыслу указанных норм  группа лиц должна рассматриваться как совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу особых связей с хозяйствующим субъектом способно влиять на деятельность хозяйствующего субъекта или заинтересовано в результатах его деятельности, а положения ст.9 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г.  «О защите конкуренции» устанавливают для группы лиц правовой режим единого хозяйствующего субъекта и не запрещают ее как монополистическое соглашение. При этом внутри такого единого хозяйствующего субъекта конкуренция не предполагается.

  Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что реализация товара внутри группы лиц не влияет на состояние конкурентной среды, поскольку группа лиц на товарном рынке рассматривается в качестве одного хозяйствующего субъекта и  при оптовой реализации автобензинов внутри группы лиц отсутствует оптовый рынок автобензинов.

         В соответствии с п. 39 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

            Учет Ответчиком внутригрупповых продаж от Заявителя в адрес дочерних сбытовых компаний в доле ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на внутреннем рынке является неправомерным, поскольку указанные сбытовые компании осуществляют реализацию полученных нефтепродуктов третьим лицам через собственную сеть АЗС, то есть в розницу и, соответственно, указанные объемы продаж должны учитываться в долях группы ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на розничных рынках, а не в федеральном оптовом сегменте.

            Подобный учет объемов привел к тому, что Ответчиком в нарушение п.33, 38 Порядка № 108 в объемы оптовых продаж включены объемы розничных продаж, следовательно, Ответчиком были  неверно определены объем оптового рынка бензинов и доля Заявителя на оптовом рынке бензинов.

Поскольку антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарных рынков, а также объем оптового рынка бензинов и доля заявителя на оптовом рынке бензинов,  суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции  о том,  что ответчиком не доказано наличие доминирующего положения ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина на территории РФ.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с оспариваемым решением ОАО «ТНК-ВР Холдинг» было признано нарушившим пп. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством установления, поддержания монопольно высоких оптовых цен на автомобильные бензины и авиационный керосин в РФ, посредством экономически необоснованного установления различных оптовых цен на авиационный керосин и создания дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина в РФ.

Принимая во внимание, что  антимонопольным органом не доказано наличие доминирующего положения ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на соответствующих рынках товаров, суд первой инстанции  правомерно признал, что антимонопольным органом  также не доказано злоупотребление Заявителем  доминирующим положением, предусмотренное  пп. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ» О защите конкуренции».

Также судебная коллегия считает необходимым согласиться с выводами суда первой инстанции о недоказанности ФАС России злоупотребления Заявителем доминирующим положением  в виде совершения запрещенных законодателем действий, предусмотренных пп. 1, 6, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии  со ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Как следует из пояснений представителей ФАС России в суде, доводов  апелляционной жалобы, из оспариваемого решения, цена за товар была признана монопольно высокой на основании п. 2 ч.1 ст.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», как превышающая сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, т.е. на основании 2 критерия, предусмотренного  ст.6 указанного ФЗ.

При этом Ответчик указывает на отсутствие сопоставимых рынков  и на невозможность применения  1 критерия, что противоречит  указанным выше положениям об определении монопольно высокой цены товара.

 Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из аналитического отчета  по результатам исследования рынка бензинов автомобильных ( т.1 л.д.68-69) следует, что на оптовом рынке нефтепродуктов присутствует  Уфимская  группа НПЗ,   которая   рассматривается   ФАС    России    в    качестве   одного хозяйствующего субъекта. Доля указанного субъекта на рынке автомобильных бензинов лишь немного   (14,1%   против   15,4%)   меньше   доли   заявителя.   Между   тем,   указанный хозяйствующий субъект, несмотря на то, что его доля превышает 8 процентов, не был включен в список участников коллективного доминировании, и следовательно, по мнению ФАС вел самостоятельную ценовую политику на рынке автомобильных бензинов, не являясь участником коллективного доминирования.

В связи с изложенным, следует согласиться с доводами Заявителя, что  у ФАС России имелись основания и возможности для применения первого критерия монопольно высокой цены (цены других поставщиков, не входящих в группу лиц с участниками коллективного доминирования), установленного статьей 6 ФЗ №135, что осуществлено не было,  чем нарушено вышеуказанное положение ФЗ «О защите  конкуренции».

 Ссылка ФАС России на тот факт, что указанные нефтеперерабатывающие заводы не являются  владельцами товара, а лишь перерабатывают его на  условиях процессинга не может быть принята во внимание, поскольку, соответствующие доводы не отражены  в указанном отчете, а также не представлено соответствующих доказательств   в материалы дела.

Кроме того, считая, что ОАО «ТНК-ВР Холдинг» установило монопольно высокие цены, антимонопольный орган указывает, что цены на автобензин и авиакеросин росли с опережением темпов потребительской инфляции (индексов потребительских цен, устанавливаемых Росстатом); в расходы включены расходы, не являющиеся необходимыми для производства и реализации товаров; расходы заявителя росли с меньшими темпами, чем цены на нефтепродукты;  при повышении цен на нефть на внешнем рынке цены на внутреннем рынке росли с темпами, превышающими экономически обоснованные, и менялись с минимальным лагом запаздывания, а при снижении цен на нефть на внешнем рынке происходило значительно меньшее и снижение цен на нефтепродукты, реализуемые на внутреннем рынке, несоразмерное снижению цен на внешнем рынке и с лагом запаздывания большим, чем в случае роста цен; анализ бухгалтерской отчетности показал несоразмерный росту затрат рост прибыли.

Однако, ст.6 ФЗ «О защите конкуренции» не установлено такого признака монопольно высокой цены как опережение индекса потребительских цен, поэтому данный довод  не соответствует положениям ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, иные нормативные акты РФ не позволяют использовать сравнение оптовых цен на нефтепродукты с индексами потребительских цен в силу следующего.

Согласно п. 1.1 Основных положений о порядке наблюдения за потребительскими ценами и тарифами на товары и платные услуги, оказанные населению, и определению индекса потребительских цен», утвержденных Постановлением Госстата РФ от 25.03.2002 № 23, индекс потребительских цен (ИПЦ) характеризует изменение во времени общего уровня цен на товары и услуги, приобретаемые населением для непроизводственного потребления. Он измеряет отношение стоимости фиксированного набора товаров и услуг в ценах текущего периода к его стоимости в ценах предыдущего (базисного) периода.

В п. 2.1. тех же Основных положений указано, что ИПЦ является одним из показателей, характеризующих инфляционные процессы в стране.

   Суд первой инстанции пришел к правильному выводу признав несостоятельными доводы антимонопольного органа о том, что, к расходам, не являющимся необходимыми для производства и реализации товаров, ОАО «ТНК-ВР Холдинг» в нарушение  действующего законодательства отнесены, расходы, которые носят социальный характер, направлены на благотворительную деятельность, строительство жилья.

Из оспариваемого решения ( т.1 лд.37-41)следует, что указанный вывод антимонопольного органа основан только на текстах приказов об утверждении Учетных политик ОАО «ТНК-ВР Холдинг» для целей бухгалтерского учета за 2007г., 2008г., согласно которым перечисленные выше