Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А70-9090/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июня 2009 года

                                              Дело №   А70-9090/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  23 июня 2009

Постановление изготовлено в полном объеме  30 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-3065/2009, 08АП-3236/2009) Прокурора Тюменской области, Федеральной антимонопольной службы на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 06 апреля 2009 года по делу № А70-9090/2008 (судья Стафеев С.А.),

по заявлению  Открытого акционерного общества  "ТНК-ВР Холдинг"

к  Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 10.10.2008 № АГ/26095 по делу № 1 10/61-08 , о признании незаконным предписания  от 10.10.2008 № АГ/26094 по делу № 1 10/61-08 , о  признании незаконным и отмене постановления от 25.11.2008 № АГ/31199 о привлечении к административной ответственности ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на основании ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации  по делу об административном правонарушении  № 1 14.31/559-08,

при участии в судебном заседании представителей: 

от  прокурора Тюменской области: Марченко Т.В. (удостоверение № 119756 действительно до 15.08.2010 г., поручение от 30.04.2009 г. № 8-16-09);

от Федеральной антимонопольной службы: Морева М.А. (доверенность № ИА/24258 от 24.09.2008 г. сроком на 1 год), Дианова Н.И. (доверенность № ИА/26643 от 16.10.2008 г., сроком на 1 год), Пузыревский С.А. (доверенность № ИА/34420 от 18.12.2008 г.);

от ОАО «ТНК-ВР Холдинг»: Кузнецов В.В. (доверенность № 925 от 20.12.2008 г.; Аполосова Н.С.( доверенность № 928 от 20.12.2008 г. срок действия до 31.12.2009 г.)

установил:

Решением от 06.04.2009 по делу № А70-9090/2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования открытого акционерного общества «ТНК-ВР Холдинг (далее – ОАО «ТНК-ВР Холдинг», общество), признал незаконным и полностью отменил решение от 10.10.2008 № АГ/26095 по делу № 1 10/61-08 и предписание от 10.10.2008 № АГ/26094 по делу № 1 10/61-08 вынесенные Федеральной антимонопольной службой России (далее – ФАС России, антимонопольный орган). Также признал незаконным и полностью отменил постановление от 25.11.2008 № АГ/31199 вынесенное Федеральной антимонопольной службой России о привлечении к административной ответственности ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на основании ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 1 112 448 795 руб. 36 коп.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарных рынков, и не доказано наличие доминирующего положения ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина на территории РФ. Также не доказано в установленном порядке установление ОАО «ТНК-ВР Холдинг» монопольно высоких цен на товар, не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар, а также создание дискриминационных условий.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокурор и ФАС России обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом ссылаются на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и неправильное применение норм материального и процессуального  права.

В отзыве на апелляционные жалобы общество с их доводами не согласилось, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

От ФАС России поступили пояснения по делу, которые приобщены в материалы дела.

В судебном заседании представители прокурора Тюменской области и ФАС России поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и письменных пояснениях  и просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе  в удовлетворении заявленных требований.

Представители ОАО «ТНК-ВР Холдинг» поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв, пояснения, установил следующие обстоятельства.

По результатам рассмотрения дела № 1 10/61-08, возбужденного по признакам нарушения ОАО «ТНК-ВР Холдинг» ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольным органом принято решение от 10.10.2008 №АГ/26095 по делу №1 10/61-08, в соответствии с которым ОАО «ТНК-ВР Холдинг» было признано нарушившим, п. 1, 6, 8 ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством установления, поддержания монопольно высоких оптовых цен на автомобильные бензины и авиационный керосин в РФ, посредством экономически необоснованного установления различных оптовых цен на авиационный керосин и создания дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина в РФ.

В связи с выявлением нарушения антимонопольного законодательства ОАО «ТНК-ВР Холдинг» выдано предписание от 10.10.2008 №АГ/26094 по делу №1 10/61-08 о прекращении злоупотреблении доминирующим положением.

Согласно постановлению от 25.11.2008 №АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №1 14.31/559-08 ОАО «ТНК-ВР Холдинг» было привлечено к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Общество считая, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям ст. 4, 5, 6, 9, 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», приказу ФАС России от 25.04.2006г. № 108 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», а также считая незаконными предписание от 10.10.2008 №АГ/26094 по делу №1 10/61-08 и постановление от 25.11.2008 №АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №1 14.31/559-08, вынесенные на основании решения от 10.10.2008 обратилось в арбитражный суд.

06.04.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменений, исходя из следующего.

Как усматривается из оспариваемого решения ОАО «ТНК-ВР Холдинг» совместно с ОАО НК «Роснефть», ОАО «ЛУКОЙЛ», ОАО «Газпром нефть» в период 2007г.-2008г. имело совокупную долю 73,44% на рынке автомобильных бензинов и совокупную долю 79, 26%, на рынке авиационного керосина.

При этом доля каждой из нефтяных компаний превышает 8% и доли других хозяйствующих субъектов.

Антимонопольный орган посчитал, что применительно ко всем нефтяным компаниям, действующим на оптовых рынках указанных нефтепродуктов, выполняются в совокупности условия ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Положение каждого из перечисленных хозяйствующих субъектов признано антимонопольным органом доминирующим на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина на территории всей РФ.

Оспаривая законность выводов антимонопольного органа о наличии доминирующего положения ОАО «ТНК-ВР Холдинг», заявитель указывает, что ответчиком неправильно определены продуктовые и географические границы товарных рынков, не доказано наличие доминирующего положения на оптовом рынке автомобильных бензинов и авиационного керосина в границах территории РФ.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. № 108 (далее по тексту - Порядок).

В соответствии с п. 2 Порядка товарным рынком является сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории РФ или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

 В соответствии с п. З Порядка № 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В соответствии со  ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

Согласно  п. 17 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган определил продуктовые границы оптового рынка, на котором ОАО «ТНК-ВР Холдинг» занимает доминирующее положение, как «автомобильные бензины».

Как усматривается из аналитического отчета по результатам исследования рынка бензинов автомобильных (т. 1 л.д.65-73) антимонопольным органом установлено, что в настоящее время в РФ производятся и реализуются 4 основных вида автомобильных бензинов - А-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98, предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями.

Вместе с тем распространены также бензины иных марок - Нормаль-80, АИ-80, Регуляр-91, Премиум - 95, АИ-96, Супер-98, Премиум Евро-95 и Супер Евро-98, Регуляр-92 и др.

Спецификация топлива, которое допустимо применять в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителем двигателей. В технических паспортах автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых пользователя автомобиля