Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу n А46-15903/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 июня 2009 года

                                                      Дело №   А46-15903/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  10 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2149/2009) Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро»  на решение  Арбитражного суда Омской области от 16 февраля 2009 года, принятое по делу № А46-15903/2008 (судья Л.А.Шишкина)

по иску открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания»

к Муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро»,

при участии третьего лица Региональной энергетической комиссии Омской области

о взыскании 62 726 029 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ОАО «Омская энергосбытовая компания» – представитель  Васильева Ирина Владимировна (паспорт 5207 566869 выдан 10.01.2008, доверенность № 28-12/97 от 01.01.2009 сроком действия по 31.12.2009);

от МУПЭП «Омскэлектро» – представитель  Малого Сергей Николаевич (паспорт 5203 610229 выдан 13.08.2003, доверенность № 621 юр от 22.10.2008 сроком действия на один год);

от Региональной энергетической комиссии Омской области – представитель  Никифорова Екатерина Владимировна (удостоверение № 126 выдано 02.03.2009, доверенность № 01-05/04 от 02.03.2009);

установил:

Открытое акционерное общество «Омская энергосбытовая компания» (далее – ОАО «ОЭК», истец) обратилось в арбитражный суд к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» (далее – МУПЭП «Омскэлектро», ответчик, заявитель) с иском о взыскании 62 70 029 руб. 00 коп. стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП «Омскэлектро» за период апрель – декабрь 2007 года.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена Региональная энергетическая комиссия Омской области (далее – РЭК Омской области, третье лицо).

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 56 292 597 руб. 98 коп. стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП «Омскэлектро» за период апрель – декабрь 2007 года.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.02.2009 по делу № А46-15903/2008 с МУПЭП «Омскэлектро» в пользу ОАО «ОЭК» взысканы 56 292 597 руб. 98 коп. основного долга и 100 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно применил к расчету стоимости потерь норматив технологического расхода, поскольку нормативы потерь не могут применяться как доказательства состоявшихся фактических потерь в сетях ответчика в апреле - декабре 2007 года.

Считает, что при принятии решения суд первой инстанции не учел, что Приказом РЭК Омской области от 25.10.2006 № 144/38 в тарифы на электрическую энергию, поставляемую истцом, включены тарифы покупки электрической энергии на оптовом рынке, тарифы ОАО АК «Омскэнерго» на передачу электрической энергии по собственным сетям; тарифы организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии ОАО АК «Омскэнерго», сети которых непосредственно не подключены к сетям потребителя. В связи с чем, считает необоснованным включение иных расходов в состав тарифа на оплату фактических потерь в сети при передаче электроэнергии.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, покупка потерь электрической энергии сетевыми организациями должна производиться по тарифам, установленным для соответствующей группы потребителей, и несогласие с установленным судом объемом потерь электроэнергии.

В порядке статьи 262 АПК РФ от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указывает, что в действительности расчет стоимости потерь электроэнергии был осуществлен с применением как тарифа, установленного РЭК Омской области, так и с применением нерегулируемой цены в соответствующей части объема потерь электроэнергии. Доводы ответчика в этой части со ссылками на нормативные правовые акты лишь подтверждают, по его мнению, правильность расчета стоимости потерь электроэнергии. В Правилах функционирования розничных рынков закреплено, что именно сетевая организация определяет и согласует с потребителем порядок определения объемов потребления (отпуска) электроэнергии потребителю. Энергоснабжающая организация обязана предъявить сетевой организации нормативные потери при непредставлении последней первичных документов об объемах потребления и, соответственно, объемах фактических потерь.

Истец также ссылается на преюдициальное значение судебных актов по делу А46-6346/2007.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 28.05.2009 (с перерывом до 04.06.2009) представителем МУПЭП «Омскэлектро» заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу, в связи с рассмотрением Арбитражным судом Омской области дела о признании недействующим Приказа РЭК Омской области от 25.10.06 №144/38 Омской области в части установления тарифа по диапазону напряжения СН -II.

В судебном заседании 10.06.2009 представитель ответчика поддержал данное ходатайство.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 80 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов», согласно части 4 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда по делу об оспаривании нормативного правового акта вступает в законную силу немедленно после его принятия. Нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующими, не подлежат применению с момента вступления в законную силу решения суда (часть 5 статьи 195 названного Кодекса). Поэтому арбитражный суд не может признавать этот акт недействующим с момента его принятия.

По указанной причине результаты рассмотрения судом указанного заявления не могут иметь правового значения для настоящего дела, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для приостановления производства по настоящему делу.

Представитель  МУПЭП «Омскэлектро» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО «Омская энергосбытовая компания» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель РЭК Омской области пояснил, что считает Приказ РЭК Омской области в части установления тарифа по диапазону напряжения СН11 соответствующим действующему законодательству, возражений против принятого судом первой инстанции решения не заявил.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены.

Как следует из материалов дела, истцу в соответствии с пунктом 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. № 530 (далее – Правила функционирования розничных рынков электроэнергии), письмом РЭК Омской области от 23.10.2006 № 01-02/1321 присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии, согласованы границы зоны деятельности гарантирующего поставщика в пределах административной границы Омской области.

На территории города Омска поставка электрической энергии потребителям осуществляется с использованием сетей, находящихся в распоряжении МУПЭП «Омскэлектро», являющегося территориальной сетевой организацией.

В период с апреля по декабрь 2007 года истцом оказаны услуги по поставке потребителям электрической энергии с использованием электрических сетей ответчика.

Суд первой инстанции установил, что между сторонами отсутствуют договорные отношения на оказание услуг по передаче ответчиком энергии.

В силу особых свойств электрической энергии в электрических сетях при передаче неизбежны потери электрической энергии.

В силу существующих между истцом и ответчиком фактических отношений по оказанию услуг по передаче электроэнергии потребителям истца и на основании указанных выше актов у ответчика существует обязанность оплачивать электроэнергию, необходимую для покрытия фактических потерь в его сетях, а у истца право требовать оплаты этой электроэнергии.

Правительство Российской Федерации в рамках полномочий, установленных статьей 21 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Постановлением от 27.12.2004 № 861 утвердило Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее – Правила недискриминационного доступа).

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь определяется в Правилах недискриминационного доступа.

В соответствии с пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Согласно пункту 12 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков.

 Согласно пункту 121 указанных Правил, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Таким образом, обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии Правилами функционирования розничных рынков возложена именно на сетевые организации.

Согласно пункту 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из положений пункта 121 Правил функционирования розничных рынков,  бремя доказывания и документального подтверждения объема потерь электрической энергии возложено на ответчика как на сетевую организацию.

Представленные сетевой организацией балансы пропуска электроэнергии по собственным сетям за каждый из расчетных периодов не могут являться достаточными доказательствами объема услуг по передаче электроэнергии и величины потерь электрической энергии в ее сетях, поскольку не основаны на данных коммерческого учета электрической энергии и не подтверждены первичными учетными документами.

В свою очередь, истцом представлены в материалы дела письма о согласовании баланса пропуска электроэнергии по сетям сетевой организации с протоколами разногласий.

Ответчик не подтвердил представленной первичной документацией заявляемые им объемы отпуска электроэнергии за апрель - декабрь 2007 года, поскольку заявляемые им объемы электроэнергии не соответствуют отчетам потребителей.

Как установлено пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В