Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2015 по делу n А70-3763/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 4 названного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного Постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 №ВАС-15658/09 указал, что в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что Общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

По мнению коллегии апелляционной инстанции, общество не представило суду доказательств, свидетельствующих о реальном характере проявленной им должной осмотрительности, направленной на подтверждение реальности существования контрагентов; установление личностей представителей контрагентов и их полномочий по соответствующим документам.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 №12210/07, в случае неиспользования налогоплательщиком реальной возможности изучить характер действий контрагента, направленных на уклонение от уплаты НДС, сумма которого должна корреспондироваться сумме налогового вычета, на которую претендует налогоплательщик, нельзя говорить о проявлении должной осмотрительности и осторожности.

Так же судом дана надлежащая правовая оценка доводу общества о том, что не являются достаточными обстоятельствами нахождения контрагентов в саморегулируемой организации так как, на проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов для оказания спорных услуг (работ), данный факт не влияет.

Правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09, определено, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, суд полагает, что доводы общества не соответствуют действующему налоговому законодательству, отклоняя каждый из доводов налогового органа в отдельности, заявитель не учитывает, что доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными вышеназванными обстоятельствами дела, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Избрав в качестве субподрядчика ООО «СК «Паллада», вступая с ним в правоотношения, общество было свободно в выборе контрагента и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентами в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что хозяйственные операции, в связи с которыми обществом заявлены расходы и налоговые вычеты, фактически не осуществлялись, представленные документы были оформлены только с целью получения им налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, а в состав расходов по налогу на прибыль неправомерно включены затраты.

Давая оценку представленным в материалы дела доказательствам, коллегия апелляционной инстанции считает, что инспекция при проведении налоговой проверки и вынесении решения о привлечении общества к налоговой ответственности, а также Управление при рассмотрении материалов апелляционной жалобы правомерно установили, что налогоплательщик при выборе контрагента не проявил должной осмотрительности, не проверил их правоспособность, не запросил у ООО «СК «Паллада» учредительные и иные документы, тем самым, не проявив должную осмотрительность в выборе контрагента.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о неподтвержденности факта реальных хозяйственных операций.

Доводы апелляционной жалобы общества о нарушении инспекцией пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса при приобщении к материалам проверки допросов ряда лиц, полученных в период приостановления сроков налоговой проверки, подлежат отклонению.

Так, Общество указывает на то, что документы (информация, протоколы допросов), истребованные и (или) полученные ИФНС РФ по г.Тюмени №3 в период приостановления проведения выездной проверки не могут приниматься в качестве доказательств по делу, не могли быть положены в основу решения №76031753дсп, решения №0773, так как это противоречит пункту 27 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013.

Между тем, как верно заметил налоговый орган, в пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013 не рассматривается вопрос о том, какие мероприятия налогового контроля допускается проводить в период приостановления выездной налоговой проверки, а дается разъяснение о допустимости направления налоговым органом требования о представлении документов только в пределах сроков, предусмотренных (для выездных налоговых проверок) соответственно пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101  Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом. Порядок проведения выездной налоговой проверки регламентирован статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

В силу пункта 8 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации срок проведения выездной проверки исчисляется со дня вынесения решения о ее назначении и до дня составления справки о проведенной проверке.

Пункт 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает право налоговых органов приостановить проведение выездной проверки, в том числе для истребования документов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Согласно последнему абзацу пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, налоговое законодательство содержит запрет на истребование документов в период приостановления проведения выездной налоговой проверки только у самого налогоплательщика. Какие-либо ограничения в получении информации от других лиц, в том числе, от контрагентов налогоплательщика, пункт 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает.

Более того, как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», согласно пункту 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

По смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Таким образом, статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации не запрещает допрос свидетелей (не являющихся сотрудниками налогоплательщика) в период приостановления налоговой проверки.

Также апелляционный суд не принимает во внимание доводы подателя жалобы о том, что заключение эксперта ООО «Экспертно-Оценочный центр» от 06.06.2014  №150-2014, подготовленного в рамках выездной налоговой проверки, не может быть использовано в качестве доказательства по делу.

Порядок привлечения эксперта при проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, назначения и проведения экспертизы установлен статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Почерковедческая экспертиза в рамках выездной налоговой проверки ОАО «Тепло Тюмени» назначена должностным лицом, проводящим выездную налоговую проверку, в соответствии с требованиями статьи 95  Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначение экспертизы оформлено постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, от 22.05.2014.  

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, в тот же день 22.05.2014 ознакомило представителя (по доверенности) проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы. Данный факт не оспаривается заявителем.

Следовательно, предусмотренный статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации процессуальный порядок назначения и проведения экспертизы в рамках выездной налоговой проверки должностными лицами Инспекции соблюден в полном объеме.

Налоговый кодекс Российской Федерации не регламентирует порядок получения образцов, представляемых эксперту для исследования, в связи с чем вопрос о способах получения образцов подписи для сравнительного исследования разрешается должностным лицом налогового органа, проводящим выездную налоговую проверку, а вопрос о достаточности тех или иных образцов для дачи обоснованного и достоверного заключения  разрешается экспертом.

Для проведения почерковедческой экспертизы в рамках рассматриваемой выездной налоговой проверки эксперту были представлены экспериментальные образцы почерка Крафт Я.А., выполненные ею в ходе допроса в качестве свидетеля.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

При назначении почерковедческой экспертизы эксперт не заявлял о недостаточности представленных ему материалов, экспертиза проведена в установленные сроки, заключение эксперта дано в соответствии с пунктом 8 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в письменной форме, в заключении эксперта изложены проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Перечень мероприятий налогового контроля, которые не могут производиться налоговым органом в период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки, установленный абзацем 9 пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, не содержит указаний на недопустимость проведения в этот период экспертизы не на территории (в помещении) проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, ссылка подателя жалобы на письмо ФССП России от 15.09.2014 №0014/21 «О Методических рекомендациях», которое не является нормативным правовым актом, регулирующим порядок назначения и проведения экспертизы в рамках мероприятий налогового контроля, является несостоятельной.

Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Изложенное свидетельствует о том, что суд всесторонне, полно и объективно исследовал фактические обстоятельства и материалы дела, надлежаще оценил их.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся