Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 по делу n А70-4732/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу статьи 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Как предусмотрено пунктом 1.2 договора, подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект застройщику в срок до 31.12.2007.

Согласно пункту 4.2 договора работы по договору подрядчик должен начать производить и завершить в соответствии с согласованным графиком производства работ (приложение № 2).

Вместе с тем, сторонами, в нарушение требований, установленных статьей 65 АПК РФ, в материалы дела график производства работ не представлен.

Таким образом, поскольку установить срок начала и окончания выполнения работ не представляется возможным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что срок выполнения работ по договору сторонами не согласован.

Учитывая неопределенность предмета договора, а также отсутствие соглашения о сроках выполнения работ, договор подряда от 09 августа 2007 года № 03-07/п обоснованно признан судом первой инстанции незаключенным.

Между тем, признание договора незаключенным не является безусловным основанием как для отказа от оплаты фактически выполненных работ, так и для возврата суммы оплаченных, но не выполненных работ.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают не только из договоров, но и иных сделок и действий юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Поскольку договор от 09 августа 2007 года № 03-07/П был направлен на регулирование отношений строительного подряда и подряда на выполнение проектных работ между сторонами, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении настоящего спора надлежит руководствоваться, в том числе, положениями главы 37 ГК РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания факта надлежащей оплаты работ или других обстоятельств, влекущих прекращение его обязанности по оплате, лежит на ответчике, принявшем работы.

Как следует из материалов дела, факт выполнения ООО «Гранд» работ подтверждается актами о приемке выполненных работ от 09.12.2007 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 09.12.2007 № 1, в которых сторонами согласованы виды выполненных работ и их стоимость (л.д. 22-60).

Согласно указанным актам и справке истцом были выполнены работы на сумму 36 550 556 руб. 30 коп.

Платежными поручениями от 10.08.2007 № 201, от 07.02.2008 № 397, от 20.02.2008 № 388, от 13.05.2008 № 137, от 13.08.2008 № 300 ответчиком в счет оплаты выполненных работ на расчетный счет истца перечислены денежные средства в размере 15 500 000 руб. (том 1, л.д. 61-64; том 2, л.д. 7).

Факт получения денежных средств в указанном размере в качестве оплаты работ, выполненных во исполнение условий договора от 09 августа 2007 года № 03-07/П, ООО «Гранд» суду апелляционной инстанции не отрицает.

Таким образом, стоимость принятых СХПК «Единство» и не оплаченных им работ составила 21 050 556 руб. 30 коп.

Вопреки доводам подателя жалобы, письмо истца от 28.07.2008 об отсутствии претензий к ответчику по оплате выполненных работ (том 1, л.д. 83), не является относимым доказательством надлежащего исполнения СХПК «Единство» обязательств по оплате строительных работ на ферме КРС, указанных в актах формы КС-2 от 09.12.2007 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, поскольку из указанного письма не усматривается указание на обязательство (реквизиты договора и т.п.), по которому ответчиком произведена, а истцом принята оплата выполненных работ в полном объеме.

Довод ответчика относительно того, что выполненные истцом работы, указанные в актах приемки выполненных работ от 09.12.2007 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, а также в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 09.12.2007 № 1, выполнены ненадлежащим образом, с нарушением установленных норм и правил, обоснованно отклонен судом первой инстанции и не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Согласно положениям статьей 720, 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ответчик указанным правом на отказ от подписания актов выполненных работ не воспользовался, от подписания актов приема-сдачи выполненных работ не отказался.

Как разъяснено в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции,  возражения могут быть представлены подрядчику заказчиком, подписавшим акт без оговорок, если это не противоречит статье 720 ГК, согласно которой, если заказчик подписал документ о приемке без осмотра результата работ, он не вправе в дальнейшем ссылаться на явные недостатки, которые можно было обнаружить при обычном способе приемки. Право ссылаться на скрытые недостатки, в том числе умышленно сокрытые подрядчиком, он сохраняет.

Как следует из материалов дела, акты приема выполненных работ были подписаны сторонами 09.12.2007 без оговорки соответствующих недостатков либо возможности последующего предъявления требования об их устранении.

25.06.2008 ответчиком был составлен протокол об объемах и качестве выполнения работ, согласно которому комиссия в составе представителей ответчика, истца и иных лиц установила ряд недостатков (том 1, л.д. 101-103).

Поскольку при составлении протокола от 25.06.2008 ответчик смог установить указанные в протоколе недостатки, которые скрытыми на являлись и не требовали применения специальных способов приемки, суд первой инстанции верно отметил, что при приемке работ 09.12.2007 указанные в протоколе от 25.06.2008 недостатки могли быть выявлены СХПК «Единство» при обычном способе приемки.

В нарушение статьи 65 АПК РФ относимых, допустимых доказательств, свидетельствующих о скрытом характере недостатков, в том числе умышленно скрытых подрядчиком, ответчик не представил.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что ответчик не располагает правом ссылаться на недостатки, которые могли быть выявлены им при обычном способе приемки.

Согласно статье 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости выполненных ООО «Гранд» работ ни ответчик, ни третье лицо судам первой и апелляционной инстанции не заявили.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В данном случае такие последствия выражаются в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Акты контрольного осмотра выполненных работ от 22.01.2008, от 23.01.2008, от 24.01.2008, составленные с участием представителя ответчика и начальника инспекции счетной палаты Тюменской области, на которые ссылается  ФГОУ ТИПКА в апелляционной жалобе в обоснования своих доводов о выполнении работ на объекте не истцом, а другим подрядчиком в 2005 году, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в связи с отсутствием в материалах дела предусмотренной договором проектно-сметной документации, а также задания на проектирование и (или) иных исходных данных суд лишен возможности соотнести объем выполненных работ с объемом подлежащих выполнению работ, предусмотренным проектно-сметной документацией и заданием на проектирование.

Кроме того, доказательств, бесспорно свидетельствующих о выполнении ответчиком спорных работ с ненадлежащим качеством истец не представил. Также из представленных ответчиком в материалы дела документов не представляется возможным установить стоимость некачественно выполненных работ по устройству конька на коровниках № 1 и 2, устройству-погружению кессона, а также электромонтажных работ, недоделки по которым подрядчик гарантировал устранить в письме от 16.04.2008 № 04-1 (том 2, л.д. 5).

Основания считать, что все указанные работы не имеют потребительской ценности для ответчика, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Данное обстоятельство в силу статей 702, 711, 746 ГК РФ позволяет подрядчику предъявить к оплате стоимость работ по цене, согласованной сторонами в соответствующих актах и справках.

В апелляционной жалобе и заседании суда апелляционной инстанции третье лицо ссылалось на то, что объем работ, указанный в актах приемки выполненных работ от 09.12.2007 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, а также справке о стоимости выполненных работ и затрат от 09.12.2007 № 1 выполнен ООО «ЖилПромСтрой» по договору генерального подряда от 15.05.2006, заключенного с ответчиком. Однако допустимых и достаточных доказательств в подтверждение указанного обстоятельства ФГОУ ТИПКА суду апелляционной инстанции не представило.

Отклоняя названный довод апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде не ограничено число подрядчиков, которым заказчик может поручить выполнения работ на одном объекте на основании самостоятельных договоров подряда.

При этом каждый из подрядчиков выполняет свои обязательства перед заказчиком в пределах выделенного ему участка работ согласно проектно-сметной документации.

Дата, указанная на договоре генерального подряда, заключенного между СХПК «Единство» и ООО «ЖилПромСтрой» (15.05.2006), свидетельствует о том, что указанный договор заключен до подписания договора от 09 августа 2007 года № 03-07/П между истцом и ответчиком, что позволяет прийти к выводу о нетождественности порученных истцу и ООО «ЖилПромСтрой» работ.

Кроме того, указывая на недостатки выполненных истцом работ ответчик и третье лицо в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказали, что такие недостатки были устранены с привлечением иных подрядчиков на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

 Довод ответчика о необходимости зачета в счет стоимости выполненных работ стоимости материалов, переданных ответчиком ООО «Гранд» по акту на сумму 21 550 556 руб., является несостоятельным, поскольку ответчиком не представлены в материалы дела доказательства передачи истцу конкретных материалов, путем оформления соответствующих документов, устанавливающих факт поставки товара ответчиком и принятия его истцом.

Акт приема-передачи материалов был представлен суду первой инстанции в виде копии при отсутствии оригинала документа, в связи с чем не принят судом в качестве допустимого доказательства при рассмотрении настоящего дела.

В удовлетворении ходатайства представителя СХПК «Единство» о приобщении к материалам дела оригинала акта приема-передачи строительных материалов судом апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ отказано.

Невозможность предоставления оригинала указанного акта в суд первой инстанции представитель СХПК «Единство» Бейкина Е.А. мотивировала суду апелляционной инстанции тем, что ранее в деле участвовал другой представитель ответчика. 

Вместе с тем, указанное обстоятельство не свидетельствует о невозможности предоставления в материалы дела названного доказательства по уважительным причинам.

Представитель ООО «Гранд» в заседании суда апелляционной инстанции отрицал подписание обществом акта приема-передачи материалов, утверждал, что в рамках исполнения договора от 09 августа 2007 года № 03-07/П строительные материалы приобретались подрядчиком самостоятельно.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно пункту 2.3.5 договора от 09 августа 2007 года № 03-07/П ООО «Гранд» обязалось поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование, изделия, строительную технику, осуществить их разгрузку и складирование.

Таким  образом, условиями подписанного сторонами договора прямо предусмотрено выполнение работ иждивением подрядчика.

Поскольку при осуществлении строительства стороны исходили из того, что условия договора от 09 августа 2007 года № 03-07/П действуют, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что одним из условий сложившихся правоотношений сторон являлось строительство подрядчиком объекта своими силами и средствами.

В акте приема-передачи материалов на сумму 21 550 556 руб. отсутствуют конкретные характеристики передаваемого товара.

Сопоставив представленный ответчиком акт приема-передачи строительных материалов с подписанными сторонами актами формы КС-2, судом апелляционной инстанции не установлено, что указанные в актах строительные материалы являются тождественными.

Так, кессон, указанный в акте формы КС-2 от 09.12.2007 № 1, каркасы и балки, включенные в акт формы КС- 2 от 09.12.2007 № 3, в акте приема-передачи материалов отсутствуют.

При выполнении работ, указанных в акте от 09.12.2007 № 3, использован бетон гидротехнический, класс Б 7,5 (М100) и бетон тяжелый с крупностью заполнителя больше 40мм, класс В 22,5 (М300), в то время как из акта приема-передачи усматривается, что ООО «Гранд» передан бетон (без указания его характеристик).

Из актов формы КС-2 также не усматривается использование подрядчиком при производстве строительных работ швеллеров № 10, 12 или 16, труб 40*20/2,5 проф, 57*3,5 мм, 32*3,2мм, конструкций ж/б, указанных в акте приема-передачи строительных материалов.

Податель апелляционной