Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015 по делу n А70-10063/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 июля 2015 года

                                                     Дело №   А70-10063/2014

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 28 - 30 июля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 июля 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.

судей  Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М., после перерыва – секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исковое заявление закрытого акционерного общества «Пышмаавтодор» (ОГРН 1027200871830, ИНН 7224003716) к обществу с ограниченной ответственностью «Артель-С» (ОГРН 1027201298948, ИНН 7206021511) о взыскании 27 698 024 руб. 21 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Хантос»,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Артель-С» - представитель Парован А.В. по доверенности б/н от 09.07.2015, сроком действия на три года;

от закрытого акционерного общества «Пышмаавтодор» - представитель Эльмик А.В. по доверенности № 25 от 01.02.2014, сроком действия на пять лет; представитель Иванов А.Л. по доверенности № 133 от 27.07.2015, сроком действия до 31.12.2015;

от общества с ограниченной ответственностью «РЕГИОН ОЦЕНКА» - судебный эксперт Видманкина Н.Н., личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

установил:

Закрытое акционерное общество «Пышмаавтодор» (далее - ЗАО «Пышмаавтодор», истец)  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Артель-С» (далее - ООО «Артель-С», ответчик, податель жалобы) о взыскании: 27 698 024 руб. 21 коп., в том числе 27 470 125 руб. 81 коп. основного долга, 227 899 руб. 03 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10 апреля 2015 года по делу № А70-10063/2014 исковые требования ЗАО «Пышмаавтодор» удовлетворены. С ООО «Артель-С» в пользу ЗАО «Пышмаавтодор» взыскано 27 698 024 руб. 21 коп., в том числе 27 470 125 руб. 81 коп. основного долга, 227 899 руб. 03 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 161 490 руб. 12 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 10.04.2015 по настоящему делу, ООО «Артель-С» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы, ссылаясь на положения статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), указал на то, что суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие ответчика, который не был извещен о дате и времени судебного разбирательства, что является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ. Кроме того, ответчик полагает, что суд первой инстанции в отсутствие на то законных оснований признал ненадлежащим доказательством экспертное заключение ООО «Регион-оценка», исключив его из числа доказательств, что позволило ему сделать вывод об отсутствии документального подтверждения довода ООО «Артель-С» о завышении истцом объемов работ. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не имел право принимать рецензию на экспертное заключение от ООО «Инженерно-экологический центр» в качестве доказательства и тем более руководствоваться им при принятии решения о незаконности заключения судебного эксперта. Ответчик указывает на то, что с учетом полученных данных эксперт произвел расчет объема песка уложенного в тело дороги и он составил 191 635,92мЗ (2427м X 16м X 4,7м X 1,05), в то время как в актах о приемке выполненных работ истцом предъявлено 224 091,47мЗ; экспертом было установлено завышение объемов работ по разработке грунта (песка) с погрузкой на автомобили на 32 455,15 мЗ или 51 928,88 тонн (224 091,07мЗ -191 635,92мЗ=32 455,15мЗ). По мнению подателя жалобы, выводы в проведенной экспертом (ООО «Регион оценка») судебной экспертизе полностью подтверждают доводы ответчика о том, что истцом необоснованно завышены объемы выполненных работ на сумму 13 585 028 руб. 94 коп.; оставшиеся работы выполнены истцом некачественно и подлежат исправлению на сумму 17 894 635 руб., что существенно превышает оставшуюся заявленную истцом сумму (3 781 639 руб. 73 коп.).

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Пышмаавтодор» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Газпромнефть-Хантос» указывает на то, что на сегодняшний день подрядчиком предъявленные требования не исполнены, ответ на претензию от подрядчика не получен. Также заявил о наличии безусловных оснований для отмены обжалуемого решения в связи с ненадлежащим извещением третьего лица о времени и месте судебного заседания, назначенного после возобновления производства по настоящему делу и поступления в материалы дела заключения эксперта.

            Оценив доводы участвующих в деле лиц, рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу  о наличии безусловного основания для перехода к рассмотрению искового заявления по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

            Основания для перехода к рассмотрению искового заявления ЗАО «Пышмаавтодор» к ООО «Артель-С» о взыскании 27 698 024 руб. 21 коп. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции изложены в определении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2015 по делу № А70-10063/2014.

В письменном отзыве на исковое заявление ООО «Артель-С» поддерживает позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

В письменных возражениях ЗАО «Пышмаавтодор» просит удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В письменных пояснениях по иску ООО «Газпромнефть-Хантос» поддерживает ранее изложенную позицию.

Одновременно с подачей апелляционной жалобы от ООО «Артель-С» поступило ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Видманкиной Н.Н., которая проводила экспертизу по поручению Арбитражного суда Тюменской области, для дачи пояснений по экспертному заключению.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО «Артель-С» данное ходатайство поддержано.

 В письменных пояснениях по иску третье лицо выразило свою позицию относительно указанного ходатайства, указав, что оно является обосонованным.

Представитель ЗАО «Пышмаавтодор» не возражал против удовлетворения ходатайства о вызове судебного эксперта - Видманкиной Н.Н. поддержал доводы, изложенные в исковом заявлении, заявил ходатайство об истребовании исполнительной документации, составленной между ответчиком и третьим лицом в рамках исполнения действующего между ними договора подряда на те же работы.

Представитель ООО «Артель-С» поддержал доводы, изложенные в отзыве на исковое заявление, возражал против удовлетворения ходатайства истца, пояснив, что спорный объем работ до настоящего времени не передан в установленном порядке ООО «Газпромнефть-Хантос», то есть работы заказчиком не приняты, соответственно и исполнительная документация не составлялась.

Оценив указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

   По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

   Таким образом, вызов эксперта в суд является правом, а не обязанностью суда. При этом реализация такого права необходима в случаях наличия в заключении эксперта противоречий либо неясностей, которые требуют пояснений и могут быть устранены именно путем пояснений эксперта, а не назначением повторной или дополнительной экспертизы.

Учитывая позицию участвующих в деле лиц относительно вызова эксперта, а также принимая во внимание, что пояснения эксперта направлены на уточнение некоторых моментов проведения экспертизы (в частности, использованных средств измерения; проектные данные, учтенные экспертом; способ и порядок проведения измерения и т.д.), и соответственно будут иметь значение для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения настоящего дела, суд апелляционной инстанции ходатайство ответчика удовлетворил, осуществив вызов эксперта - Видманкиной Н.Н., которая в заседании суда апелляционной инстанции от 28.07.2015 дала пояснения по своему заключению, ответив на вопросы суда и сторон спора.

   Относительно ходатайства истца об истребовании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения с учетом пояснений ответчика, согласно которым документация, об истребовании которой заявлено ЗАО «Пышмаавтодор», между ООО «Артель-С» и ООО «Газпромнефть-Хантос» не составлялась.

   В судебном заседании 28.07.2015 был объявлен перерыв до 30.07.2015.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва стороны, а также ООО  «Газпромнефть-Хантос», надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения искового заявления, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

От ООО  «Газпромнефть-Хантос» поступило ходатайство о рассмотрении искового заявления в его отсутствие.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников процесса.

            Суд апелляционной инстанции, рассмотрев исковое заявление ЗАО «Пышмаавтодор» к ООО «Артель-С» о взыскании 27 698 024 руб. 21 коп. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, установил следующее.

В обоснование исковых требований ЗАО «Пышмаавтодор» ссылается на наличие  договора подряда № 01/14-ДСУ от 31 января 2014 года, заключенного между ЗАО «Пышмаавтодор» (субподрядчик, истец) и ООО «Артель-С» (подрядчик, ответчик).

По условиям пункта 1.1. данного договора истец, будучи субподрядчиком, обязался выполнить в установленный настоящим договором срок своими силами и средствами работы по строительству дороги из грунта, общий объем которого составляет 231005 куб.м. на Объекте: «Обустройство объектов эксплуатации Зимнего месторождения. Кусты скважин № 9, 9.I., 9.2., 13, 13.1, 15, 15.1, подъезд к кусту скважин № 13, расположенном в районе д.Болчары, Кондинского района. Тюменской области» (приложения 2-3, далее «Договор»), а подрядчик – ООО «Артель-С» обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. Виды работ определены в приложении №1 (локальный сметный расчет №1), который является неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

   Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 64 473 241 руб. 20 коп. в том числе НДС. Общая стоимость работ определяется по объему работ, фактически выполненному в течение срока действия настоящего договора.

Дополнительным соглашением № 1 от 01.03.2014 стороны изменили пункт 2.1 договора, указав, что стоимость поручаемых субподрядчику работ составляет 65 178 798 руб. 60 коп. согласно локальным сметным расчетам №1 и № 1/1 (приложения № 1, № 4).

В соответствии с пунктом 3.1 договора срок выполнения работ определен следующим образом: начало - 03.02.2014, окончание - 25.03.2014.

   В силу пункта 5.1 договора, подрядчик оплачивает фактически выполненные работы в течение 60 календарных дней с момента предоставления оригиналов актов выполненных работ (КС-2, КС-3), составленных в текущих ценах, счета-фактуры и необходимых актов взаимных расчетов.

При этом порядок приемки работ согласован сторонами в разделе 4 договора, по условиям которого в редакции дополнительного соглашения № 1 субподрядчик передает в бухгалтерию подрядчика оформленные надлежащим образом документы (оригиналы актов выполненных работ, оригинал счета-фактуры) не позднее 7-го числа месяца, следующего за отчетным. Объем перевезенного грунта подтверждается результатами геозамера карьера. Приемка и оплата выполненных земельных работ субподрядчиком осуществляется по следующей схеме: по окончании отчетного месяца производится фактический замер объема грунта вывезенного из карьера (исполнительская съемка карьера) и объем грунта в объекте (исполнительская съемка объекта); по результатам замеров  в карьере и в объекте к оплате принимается объем грунта, фактически вывезенного из карьера и оформленного двухсторонним актом замера геодезической службой подрядчика и субподрядчика.

   Как указывает истец, во исполнение рассматриваемого договора ЗАО «Пышмаавтодор» выполнило работы по строительству дороги из грунта на общую сумму 61 518 158 руб. 94 коп. Ответчик, в свою очередь, оплатил эти работы частично на сумму 34 048 033 руб. 76 коп. с учетом произведенного между сторонами зачета взаимных требований на сумму 5 380 000 руб.

Таким образом, по расчету истца за ООО «Артель-С» образовалась задолженность в размере 27 470 125,18 руб., о необходимости погашения которой ЗАО «Пышмаавтодор» поставило в известность ответчика путем направления последнему в соответствии с пунктом 11.3 договора претензии от 18 июля 2014 года.

Поскольку ответа на претензию не последовало и задолженность не была погашена, ЗАО «Пышмаавтодор» обратилось в суд с настоящим иском, при рассмотрении которого суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Статьей