Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2015 по делу n А70-12465/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оснований для отказа в приеме банковской гарантии, установленных пунктом 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и оснований по которым не была принята Банковская гарантия№  № БГ192114711-2014, выданная ЗАО «Акционерный коммерческий банк «Владикавказский Коммерческий Банк» (г.Черкесск).

Проанализировав повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доводы подателя апелляционной жалобы, сформулированные в обоснование указанной позиции, суд апелляционной инстанции соглашается в выводами обжалуемого судебного акта в части несоответствия оформленной Обществом банковской гарантии требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, а также требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Как следует из материалов дела, письмом от 23.07.2014 № 2678/18 заказчик проинформировал Общество об отказе в заключении с ним контракта в качестве оснований для принятия такого решения указал на то обстоятельство, что представленная заявителем банковская гарантия не соответствовала требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, а именно: в перечень документов, которые заказчик (бенефициар) обязан предоставить вместе с требованием об осуществлении платежа, включены документы, не предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, при этом требование о предоставлении оригинала банковской гарантии исключает возможность для заказчика направить в банк соответствующее требование об осуществлении платежа, учитывая отсутствие у него оригинала указанного документа.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

-сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 данного Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

-обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

-условие, согласно которому исполнение обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

-срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44 и 96 Закона о контрактной системе;

-отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случаях предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

-установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;

-условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии,

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей указанного Федерального Закона, а также порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, как и форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии утверждены постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Указанным Постановлением установлен Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии:

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока):

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Указанные нормы закона содержат исчерпывающие требования к условиям банковской гарантии, включение иных условий не допускается.

Однако,  из содержания банковской гарантии ООО «КСН холдинг» усматривается, что перечень документов, которые заказчик (бенефициар) обязан предоставить Банку вместе с требованием об осуществлении платежа, не соответствует перечню, установленному Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № l005.

Кроме того, банковская гарантия в нарушение части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, п. 21 аукционной документации не содержала условия, предусматривающего право заказчика, в случае не исполнения его требования гарантом об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии осуществить бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.

Судом первой инстанции были правомерно отклонены Общества о надлежаще установленном сроке банковской гарантии ввиду следующего.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Проектом контракта предусмотрено следующее:

«... 2.2 Оплата оказанных Услуг будет производиться путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя, ежемесячно по факту оказания Услуг, не позднее 10 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, на основании выставленного Исполнителем счета и подписанного Сторонами акта оказанных услуг.

8.1. Контракт вступает в силу с момента заключение и действует по 31.12.2015 включительно. Обязанности сторон по настоящему Контракту прекращаются с момента полного исполнения обязательств сторонами.»

Из указанных пунктов проекта контракта следует, что окончательный акт оказания услуг может быть подписан Заказчиком и оплата может производиться до 10.01.2016, соответственно контракт может действовать до 10.01.2016.

Следовательно, банковская гарантия должна действовать минимум до 10.02.2016

Как подтверждается материалами дела, в банковской гарантии представленной заявителем указано, что банковская гарантия действует до 31.01.2016.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что банковская гарантия от 16.07.2014 № БГ192114711-2014, выданная ЗАО «Акционерный коммерческий банк «Владикавказский Коммерческий Банк» (г.Черкесск), направленная Обществом вместе с подписанным проектом контракта, не соответствует требованиям к банковской гарантии, установленным Законом о контрактной системе, что является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Таким образом, Управлением справедливо сделан вывод о том, что ООО «КСН холдинг», являясь победителем электронного аукциона № 34/14ЭЛ (реестровый номер закупки: 0267100000714000065), в сроки, предусмотренные ч. 6 ст., 70 Закона о контрактной системе, не направило надлежащим образом оформленного обеспечения исполнения контракта.

Общество, настаивая на действительности представленной гарантии при наличии отказа со стороны заказчика и отказываясь представить иное обеспечение, должно было понимать возможные последствия своих действий.

Материалы рассматриваемого спора не содержат доказательств невозможности 

принятия иных мер обеспечения исполнения контракта.

Поскольку из представленных доказательств не следует, что действия Общества были направлены на заключение государственного контракта, у ответчика имелись достаточные основания для признания заявителя уклонившимся от заключения госконтракта, и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Подлежат отклонению и доводы апелляционной жалобы о несоблюдении Тюменским  УФАС процедуры вынесения обжалуемого решения в связи с ненадлежащим извещением Общества о дате рассмотрения данного вопроса по результатам проведенной проверки.

Как уже было указано выше, в Тюменское УФАС России 25.08.2014 г. поступило обращение от заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «КСН Холдинг», в связи с уклонением от подписания государственного контракта.

Из вышеизложенных норм права следует, что антимонопольный орган обязан уведомить лицо, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр недобросовестных поставщиков о рассмотрении в отношении него дела о включении в реестр недобросовестных поставщиков любым возможным способом.

Учитывая, что ТФОМС была приставлена информация только об адресе места нахождения заявителя, с целью его надлежащего уведомления о времени и месте рассмотрения дела о включении его в реестр недобросовестных поставщиков и обеспечении его прав па защиту своих интересов, учитывая сроки рассмотрения дела, Управление на указанный адрес заявителя была направлена телеграмма о необходимости явиться 08.09.2014 г. в 09.00 часов на заседание по рассмотрению вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения контракта по адресу: г. Тюмень, ул. Холодильная, 58, а, каб. 401.

02.09.2014 г. от Тюменского филиала ОАО «Ростелеком» поступило уведомление о невозможности вручения телеграммы в связи с выбытием адресата неизвестно куда.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Согласно части 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса РФ, заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для лого липа такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О

государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридических лиц, является адресом, по которому осуществляется связь с юридическим лицом (юридический адрес).

Таким образом, местом нахождения ООО «Комплексный сервис недвижимости холдинг» является: 620000. г. Екатеринбург, ул. Розы Люксембург, д. 5.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что заявителю было направлено уведомление о времени и месте рассмотрения вопроса о включении его в реестр недобросовестных поставщиков по адресу его места нахождения, антимонопольный орган обеспечил надлежащее уведомление лица по единственному известному ему адресу места нахождения Общества.

08.09.2014 г. в 09.00 часов открылось заседание Комиссии по рассмотрению дела о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, в ходе которого Комиссией было принято решение о перерыве в рассмотрении дела до 08.09.2014 г. 16.30 часов. Из имеющихся у антимонопольного органа материалов были установлены адрес электронной почты - Ksnholdingbk.ru и номер факса 8(343) 223-20-05 (06.07.08,09), по которым и было направлено уведомление об объявлении перерыва.

08.09.2014 в 15.50 часов посредством электронной почты антимонопольный орган получил от заявителя письменные пояснения о том, что он не был извещен о времени и месте рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков. Также Общество ходатайствовало о переносе рассмотрения на более поздний срок, поскольку не имеет возможности направить своего представителя для участия в деле и защиты своих прав и интересов.

Комиссией данное ходатайство было отклонено в связи с тем, что Общество было уведомлено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения посредством направления телеграммы по месту его нахождения по адресу: 620000. г. Екатеринбург, ул. Розы Люксембург. 5. Срок рассмотрения дела истекал 08.09.2014 г. Кроме того, общество также было уведомлено об объявлении перерыва и назначении времени и месте рассмотрения дела о включении в реестр недобросовестных поставщиков (о получении данного уведомления свидетельствует ответ Заявителя от 08.09.2014 г. вх. № 7631).

Невозможность направления своего представителя для участия в рассмотрении вопроса о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не является основанием для отложения или объявления перерыва рассмотрения, поскольку лицо могло предоставить свои пояснения в письменной форме.

 С