Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу n А70-11801/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в отношении оптовой торговли.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

На территории г. Тюмени система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена решением Тюменской городской Думы от 25.11.2005 №260 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории г. Тюмени», подпунктами 6,7 пункта 1 которого предусмотрено, что к указанным видам деятельности относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.07.2011 № 1066/11, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основные понятия, используемые для целей ЕНВД определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой:

под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

под стационарной торговой сетью, не имеющая торговых залов понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки) торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

к развозному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля автолавки, автомагазина, тонара автоприцепа, передвижного торгового автомата;

к разносной торговле относится торговля с рук, лотка, из корзины и ручных тележек.

Таким образом, из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для отнесения объекта торговли к категории стационарной торговой сети для целей налогообложения необходимо одновременное наличие двух обязательных признаков:

- прочная связь объекта фундаментом с земельным участком (строение должно быть капитальным);

- соединение с инженерными коммуникациями.

Объекты торговли, не соответствующие хотя бы одному из названных условий, в силу прямого указания Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению к нестационарной торговой сети.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчётов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно абзацу 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся: здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи; объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях); прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках); земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Порядок определения площади торгового места, в отличие от площади торгового зала глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что показатель «площадь торгового места» применяется, если площадь торгового места превышает 5 кв.м.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ИП Масленникова Л.Г. для осуществления предпринимательской деятельности собственных помещений не имела, арендовала нежилые помещения по адресу г. Тюмень, ул. Барабинская,3а.

Как усматривается из материалов дела, нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, находились в пользовании предпринимателя на основании следующих договоров аренды (субаренды):

- договора субаренды №19 от 01.05.2009, заключённого на аренду нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, тёплый склад №85, общей площадью 73,45 кв.м., с ИП Сауковым С.Г.;

- договора субаренды №15 от 01.04.2010, заключённого на аренду нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, тёплый склад №85 общей площадью 73,45 кв.м., с ИП Сауковым С.Г.;

- договора аренды №10 от 01.01.2010, заключённого на аренду нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, тёплый склад №82 общей площадью 44,1 кв.м., с ООО «Шанс»;

 - договора аренды №9 от 01.12.2010, заключённого на аренду нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, тёплый склад № 82 общей площадью 44,1 кв.м., с ООО «Шанс»;

- договора аренды №11 от 01.01.2010, заключённого на аренду нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, тёплый склад №83, общей площадью 44,1 кв.м., с ООО «Шанс»;

- договора аренды №10 от 01.12.2010, заключённого на аренду нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, тёплый склад №83 общей площадью 44,1 кв.м., с ООО «Шанс»;

- договора субаренды №16 от 01.08.2011, заключённого на аренду нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, 3а, тёплый склад №86 общей площадью 145,6 кв.м., с ИП Куприяновым С.А.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что при исчислении ЕНВД площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), и другие документы).

Из представленных в материалы дела правоустанавливающих документов на указанные выше арендуемые нежилые помещения следует, что они являются складскими.

Согласно схемы расположения торговых площадей, приложенной к договорам аренды, арендованные ИП Масленниковой Л.Г. помещения находятся в одном здании, конструктивных перегородок внутри складов нет, между собой помещения не соединены.

Доказательств того, что арендованные помещения относятся к стационарной торговой сети, материалы дела не содержат.

Свидетельскими показаниями ИП Масленниковой Л.Г. (протокол допроса от 24.12.2013 № 660) подтверждается, что теплый склад № 82 и теплый склад № 83 в период аренды были объединены в один большой склад, дверь склада № 83 запенена, входа нет, но при этом с ООО «Шанс» были заключены договора аренды под каждый из складов,.

На основании представленных ИП Масленниковой Л.Г. договоров аренды (субаренды) нежилых помещений, свидетельских показаний, полученных в рамках статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 13.12.2013 № 622 Баландиной И.В., протокол допроса от 26.11.13 № 623 Марченко С.А.), Инспекцией было установлено, что дополнительные соглашения к договорам аренды заключались только в связи с уточнением цены договора, выделение площади для осуществления торговли, в том числе розничной, указанными договорами не предусмотрено.

Договоры аренды (субаренды) не содержат условий о выделении площади торгового зала, предназначенной для ведения розничной торговли, а так же выделение специально отведённых мест для размещения объектов стационарной торговой сети для осуществления розничной торговли.

Товар, предназначенный для оптовой реализации и реализации в розницу, хранился на одном складе, подразделения товара на оптовый и розничный не присутствовало, выдача товара по розничной цене производилась с того же склада, что и выдача товара при реализации по оптовой цене.

Специально отведенные помещения для реализации товара по розничной цене отсутствовали, отдельно отгороженной площади для ведения розничной торговли не предназначалось, данные обстоятельства подтверждается свидетельскими показаниями Гитнер Л.А. (протокол допроса от 22.11.2013 № 573), Баландиной И.В. (протокол № 622 от 13.12.2013), Спириной Е.Д. (протокол допроса от 22.11.2013 № 624).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что арендуемый предпринимателем комплекс нежилых помещений не является объектом стационарной торговой сети, не предназначен и не может использоваться для розничной торговли. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Наряду со складскими помещениями в проверяемом периоде предприниматель арендовала нежилое помещение № 216, по договорам субаренды №5 от 01.06.2009, №5 от 01.05.2010 с ЗАО «Корт».

Указанное помещение использовалось предпринимателем под офис, что подтверждается банковскими выписками по операциям на счёте предпринимателя, из которых следует, что оплата за аренду помещения №216 перечислялась арендодателю с назначением платежа «аренда офиса».

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 №12364/10 офисное помещение, в котором заключаются договоры купли-продажи не может квалифицироваться как торговое место, расположенное в объекте стационарной торговой сети. Исходя из данного постановления деятельность по продаже, осуществляемая с использованием офисного помещения, не признаётся деятельностью, в отношении которой с учётом содержащегося в абзаце 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определения розничная торговля подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Представленные в ходе налоговой проверки внутренние приказы предпринимателя, определяющие площадь торгового зала для ведения розничной торговли, не являются правоустанавливающими