Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2015 по делу n А46-9387/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 03.02.2014 №25; от 06.02.2014 № 26 на сумму 30 000 руб.; от 19.02.2014 № 38 на сумму 700 000 руб.; от 28.02.2014 № 44 на сумму 534 721 руб. 32 коп.; от 09.04.2014 № 77 на сумму 200 000 руб., от 15.04.2014 № 86 на сумму 250 000 руб.(т. 1, л.д. 16-39). 

 Указывая,  что работы по договору субподряда № 3 от 31 мая 2013 года были выполнены не в полном объеме и не соответствующего качества, а также не полностью произведена оплата генподрядных услуг,  ООО «АСФА-Строй» предъявило встречный иск о взыскании с ООО  «СК «Подкова» неосновательного обогащения в размере 533 036 руб. 91 коп., задолженности по оплате генподрядных услуг в сумме 381 342 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 360 895 руб. 69 коп. с 01.03.2014 по 19.05.2014 (с учетом уточнений).

 Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки изложенных в решении выводов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Письмом от 07.05.2014 № 7 (т. 3, л.д. 29) ООО «СК «Подкова» сообщило ООО «АСФА-Строй» о готовности сдать результаты работ 15.05.2014 и направило для ознакомления акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) № 5 на сумму 325 370 руб. 84 коп.; № 7 на сумму 423 583 руб. 42 коп.; № 9 на сумму 422 450 руб. 62 коп.; № 11 на сумму 487 229 руб. 08 коп.; № 13 на сумму 117 693 руб. 20 коп., а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) № 6 на сумму 325 370 руб. 84 коп.; № 8 на сумму 423 583 руб. 42 коп.; № 10 на сумму 422 450 руб. 62 коп.; № 12 на сумму 487 229 руб. 08 коп.; № 14 на сумму 117 693 руб. 20 коп. 

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В обоснование отказа от подписания актов о приемке выполненных работ от 29.04.2014 на сумму 325 370 руб. 84 коп.; от 29.04.2014 на сумму 423 583 руб. 42 коп.; от 29.04.2014 на сумму 422 450 руб. 62 коп.; от 29.04.2014 на сумму 487 229 руб. 08 коп.; от 29.04.2014 на сумму 117 693 руб. 20 коп. ООО «АСФА-Строй» сослалось на то, что при плановой проверке объекта «Магазин непродовольственных товаров» (расположенный по ул. Гашека в ЛАО г.Омска) Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области было установлено, что строительство магазина непродовольственных товаров ведется с нарушением требований технических регламентов (норм и правил), проектной документации.

Претензией от 20 мая 2014 года ООО «АСФА-Строй» уведомило ООО «СК «Подкова» о выявленных нарушениях, допущенных при строительстве объекта «Магазин непродовольственных товаров» (расположенный по ул. Гашека в ЛАО г.Омска). Субподрядчику было предложено устранить недостатки.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

 Указывая, что недостатки, выявленные при строительстве объекта, не были устранены субподрядчиком, ООО «АСФА-Строй» письмом от 03.06.2014 уведомило ООО «СК «Подкова» о расторжении договора с 19.05.2014 – с момента передачи объекта (акт приема-передачи строящегося объекта от 19 мая 2014 года) (т. 2, л.д. 48-50; т. 1, л.д. 42). 

В соответствии с пунктом 8.2 договора субподряда от 31 мая 2013 года № 3 в случае расторжения договора подрядчик обязуется оплатить субподрядчику фактически выполненные и принятые подрядчиком работы, а субподрядчик обязуется возвратить неиспользованные материалы, а также сумму полученных от подрядчика денежных средств, превышающую стоимость фактически выполненных и принятых подрядчиком работ.

Определением от 23 октября 2014 года по настоящему делу суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ООО «АСФА-Строй» о назначении строительно-технической экспертизы, поручив ее проведение экспертам ООО «Экспертный центр «Индекс», и поставив на разрешение эксперта следующие вопросы:

1. Каков объем (количество) фактически выполненных ООО «СК «Подкова» работ, перечисленных в актах формы КС-2, соответствующих проектной документации и действующим строительным нормам и правилам по монтажу и отделке здания, прокладке наружных и внутренних сетей, благоустройству прилегающей территории магазина непродовольственных товаров по ул. Гашека в ЛАО г.Омска, по договору субподряда № 3 от 31.05.2013?

2. Какова стоимость фактически выполненных ООО «СК «Подкова» работ, перечисленных в актах формы КС-2, соответствующих проектной документации и действующим строительным нормам и правилам на дату подписания актов формы КС-2?

Согласно экспертному заключению № 33.11-14 по арбитражному делу № А46-9387/2014 при решении вопросов, поставленных перед экспертами, было выявлено необоснованное превышение стоимости работ по актам формы КС-2 за период с 30.06.2013 по 29.04.2014 на общую сумму 2 081 206 руб. 87 коп. Стоимость фактически выполненных ООО «СК «Подкова» работ составляет 19 065 600 руб. 73 коп.

Эксперты пришли к выводу, что некоторые виды работ, указанные в актах выполненных работ субподрядчика ООО «СК «Подкова» за различные отчетные периоды не выполнялись, либо выполнялись, но в объемах, отличающихся от заявленных к оплате согласно актов формы КС-2, а также в нарушение проектной документации и СНиП.

В результате проверки, проведенной Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, был установлен факт совершения ООО «АСФА-Строй» административного правонарушения в области строительства, выразившегося в нарушении требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства (протокол об административной правонарушении от 11 октября 2013 года № 581).

Так, акт о приемке выполненных работ от 30.09.2013 №21 в разделе «Земляные работы» содержит сведения о выполнении субподрядчиком работ по водоотливу из котлованов в объеме 1055,6 м? воды.

По результатам проверки было установлено, что не выполняется удаление воды из траншеи путем устройства открытого водоотлива – нарушены требования проекта шифр 21069 «Магазин непродовольственных товаров по ул. Гашека». Проектом предусмотрено устройство водоприемных зумпфов на дне траншеи, с дальнейшей откачкой из них воды в существующую ливневую канализацию.

Кроме того, установлено, что на строительной площадке отсутствует твердое покрытие временных дорог – нарушение требований проекта (проектом предусмотрены внутриплощадочные дороги из сборных ж/б плит ПДП 2,0x6,0x0,14м по песчаному основанию).

На ограждениях строительной площадки отсутствуют козырьки – нарушение требований проекта, а также п. 6.2.2 СНиП 12-036-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования» (проектом предусмотрено 276 м. козырька)

Однако в акте о приемке выполненных работ от 30.09.2013 № 23 в разделе «временные дороги» ООО «СК «Подкова» учитывает устройство временных дорог из сборных железобетонных плит – 20м и из песчано-гравийной смеси толщиной слоя 15см и шириной 7,5м – 220м. В разделе подготовительные работы субподрядчик учитывает и предъявляет к оплате «устройство козырьков» в количестве 108м.

Кроме того, в указанном акте учитывается разборка бортовых камней на бетонном основании, в то время как проектом шифр 21069 п. «г» раздела 2 «Подготовительный период» предусмотрен демонтаж бордюра – 50 м.п. с отвозкой на свалку (на расстояние 10км).

В акте о приемке выполненных работ от 30.09.2013 № 23 ООО «СК «Подкова» учитывает корчевку пней вручную давностью рубки до 3 лет: диаметром до 700 мм мягких пород – 20 пней. Проектом шифр 21069 п. «г» раздела 2 «Подготовительный период» не предусмотрен данный вид работ. На фотографиях, отображающих подготовительный период, наличие пней не усматривается.

Эксперты также  указали  на несоответствие фактически выполненных объемов по разработке грунта для устройства котлована.

Согласно актам о приемке выполненных работ от 30.09.2013 № 21 и от 30.11.2013 ООО «СК «Подкова» произвело разработку грунта экскаватором с погрузкой на автомобили-самосвалы в количестве 5363 м?, в то время как согласно исполнительной схемы объем разработанного грунта составил 3759,92м?. 

У суда апелляционной инстанции нет оснований сомневаться в недостоверности сведений, отраженных в заключении эксперта № 33.11-14 по арбитражному делу № А46-9387/2014, и не принимать указанное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.  

Доводы ООО «СК «Подкова» относительно того, что выводы строительно-технической экспертизы являются необоснованными и противоречивыми, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Возражая относительно результатов экспертизы, отраженных в заключении эксперта № 33.11-14 по арбитражному делу № А46-9387/2014, ООО «СК «Подкова» не представило надлежащих доказательств,   опровергающих указанные в заключении выводы.

Все изложенные в заключении выводы мотивированы экспертами и сделаны на основании документации, представленной сторонами.

Ссылки субподрядчика на акты приемки выполненных работ, подписанные сторонами, как на доказательство выполнения работ в объемах, заявленных ООО «СК «Подкова», суд апелляционной инстанции во внимание не принимает, поскольку объемы работ, принятые по указанным актам, являлись предметом оспаривания в рамках настоящего дела.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.  

Акт освидетельствования скрытых работ от 2 августа 2013 года №1/2 не может быть принят в качестве доказательства выполнения субподрядчиком работ по удалению воды из траншеи путем устройства открытого водоотлива  согласно подписанному акту КС-2 от 30.09.2013 по следующим основаниям.

Указанный вид работ включен в подписанный сторонами акт выполненных работ от 30.09.2013 на сумму 428 594,0 руб.  

Между тем, как указано экспертами и следует из материалов дела, по состоянию на начало октября (время проведения проверки) контролирующими органами установлено отсутствие проведения данного вида работ.

Оснований не доверять указанным в акте проверки выявленным фактам нарушения не имеется.

Указанный вывод не опровергается и представленными в дело материалами проверки по административному производству, поскольку в указанных документах говорится об устранении нарушений, что по своей сути не может свидетельствовать о том,  что на момент проверки нарушения отсутствовали.

Кроме этого, вышеуказанный акт освидетельствования  подрядчиком (ответчиком) не подписан.  Достаточность подписания данного документа только заказчиком применительно к условиям заключенного сторонами договора истцом не обоснована, учитывая, что  заказчик строительства стороной договора субподряда не являлся.

Следует указать, что данный акт на момент проведения экспертизы истцом представлен не был, о чем указал эксперт в судебном заседании, а был представлен в материалы дела уже после проведения экспертизы. Непредставление данного акта эксперту истец не обосновал.

Кроме этого, ответчик пояснил, что факт выполнения работ по водоотливу не оспаривает,  поскольку они были проведены после проверки в рамках устранения выявленных предписаний контролирующего органа, фактически предъявлены к оплате субподрядчиком согласно акту КС-2  № 38 от 30.11.2013 (л.д. 76-77 т. 1), что материалам дела не противоречит.

С учетом изложенного, суд полагает обоснованным исключение экспертами указанного вида работ по акту КС-2 от 30.09.2013. Данный вид работ из КС-2от 30.11.2013 экспертами не исключен, в связи с чем, не имеется оснований полагать, что данный вид работ истцу фактически не оплачен. А правомерность предъявления данного вида работ по акту КС-2 от 30.09.2013 в силу вышеизложенного истец не подтвердил.

По результатам проверки  также  установлено, что на строительной площадке на момент проведения проверки (начало октября 2013 года) отсутствует твердое покрытие временных дорог – нарушение требований проекта (проектом предусмотрены внутриплощадочные дороги из сборных ж/б плит ПДП 2,0x6,0x0,14м по песчаному основанию).

Между тем,  эти работы предъявлены по акту КС-2 от 30.09.2013. Как пояснили эксперты, на момент проведения экспертизы данный вид работ не подтвердился, о чем свидетельствуют приложенные к экспертному заключению фотографии (л.д. 166-167 т.4).  

Доказательств фактического выполнения работ данного вида после проведения проверки в материалы дела не представлено. Вопреки мнению истца, материалы