Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 по делу n А70-9378/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

общей стоимости  выполненных работ в размере 56 245 058 руб. 86 коп.:

1. по первому этапу работ «Фундаменты (нулевой цикл), перекрытые плитами перекрытия, утепленные и гидроизолированные» 11 249 011 руб. 78 коп., из которых:

- 6 500 000 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2 (на осуществление подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов и  производству строительных работ);

- 4 749 011 руб. 78 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов на сумму не менее 5  000 000 руб.;

2. по второму этапу «Каркас здания 1-2 этажи» 14 998 682 руб. 38 коп., из которых:

- 7 499 341 руб. 19 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2 (на осуществление подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов и  производству строительных работ);

- 7 499 341 руб. 19 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов на сумму не менее 5  000 000 руб.;

3. по третьему этапу «Каркас здания 3 этаж» 7 499 341 руб. 20 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2;

4. по четвертому этапу «Кровля, фасад, входные группы, окна» 7 328 869 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2;

5. по  пятому этапу  «Отделка квартир и мест общего пользования, инженерные сети, благоустройство территории в границах земельного участка» 9 544 648 руб. 62 коп., из которых:

- 4 772 324 руб. 31 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2 (на осуществление подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов и  производству строительных работ);

- 4 772 324 руб. 31 коп.  в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов на сумму не менее 5  000 000 руб.;

6. по шестому этапу «Объект, введенный в эксплуатацию» 5 624 505 руб. 88 коп. в течение 15 банковских дней с момента  ввода объекта в эксплуатацию.

Однако, проанализировав установленный договором порядок расчетов, суд апелляционной инстанции не может согласиться с предложенным ответчиком толкованием условий договора.

Во-первых, из буквального текста приведенного примечания к приложению № 2 не следует, что вторая часть платежа вносится заказчиком в качестве аванса для приобретения материалов для следующего этапа, указано лишь на оплату в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении «Подрядчиком» мероприятий по приобретению строительных материалов не менее пяти миллионов рублей, что не исключает компенсацию заказчиком приобретения подрядчиком материалов в рамках текущего этапа.

Во-вторых, оплата двумя частями предусмотрена лишь для 1, 2 и 5 этапов. Формулировки для внесения второго платежа в каждом из этих этапов аналогичные. Однако оплата в рамках 5 этапа приобретения строительных материалов для 6 этапа лишена всякого смысла, поскольку какие-либо строительные работы в рамках завершающего этапа не предусматриваются, а предполагается лишь ввод объекта в эксплуатацию. Стоимость 6 этапа составляет 5 624 505 руб. 88 коп., то есть 10% от стоимости всего договора (56 245 058 руб. 86 коп.), что, как правило, в соответствии со сложившимся в рамках подрядных правоотношений обычаем делового оборота  свидетельствует о гарантийном удержании заказчиком платежей за ранее выполненные работы до ввода объекта в эксплуатацию.  

При этом стоимость 4 этапа (который одни из выполненных истцом остался не оплаченным ответчиком) указана в твердой сумме – 7 328 869 руб., и не предполагает оплату ответчиком двумя платежами, а единовременно вносится заказчиком в течение 5 банковских дней с подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2. 

С учетом вышеизложенного, а также принимая во внимание, что сторонами не оспаривается факт выполнения работ по первым четырем этапам по договору № 16/2013 от 15.04.2013 и их объёмы, суд апелляционной инстанции считает, что в односторонних актах ООО Западно-Сибирская компания «Олимп» верно определена общая стоимость работ в размере 41 075 904 руб. 36 коп. (11 249 011 руб. 78 коп. + 14 998 682 руб. 38 коп. + 7 499 341 руб. 20 коп. + 7 328 869 руб.).

Доказательств обратного ООО «Стройсистема» в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Оценив  представленный ООО «Стройсистема»  в материалы дела в качестве признаваемого объема работ акт формы КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 01.07.2014 на сумму 29 577 797 руб. 40 коп., суд апелляционной инстанции установил, что он составлен в базисно-индексном уровне цен, что, как указывалось выше, противоречит условиям заключенного договора.

Сопоставив представленный ответчиком односторонний акт КС-2 с представленной им же односторонней сметой, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что признаваемая заказчиком стоимость выполненных работ (29 577 797 руб. 40 коп.) получена им не только в результате математического исключения из сметной стоимости цены не выполненных истцом работ по 5 и 6 этапам, но и вследствие немотивированного занижении объемов выполненных по 1-4 этапам работ (например, пунктом 10 сметы предусмотрено для строительства фундамента 530,71 куб.м песка, а этим же пунктом 10 акта установлено 166 куб.м песка), а также исключения отдельных работ по 1-4 этапам (пункты 27-50, 60-62, 74-77, 112, 113, 117-119, 151-160, 171-175, 200, 202, 203 сметы).  

Между тем, как указывалось выше, ООО «Стройсистема» не оспаривало и в апелляционной жалобе также не оспаривает объёмы работ, указанные в односторонних актах ООО Западно-Сибирская компания «Олимп», признавая их верными.

Доказательств неполного выполнения истцом работ по 1-4 этапам в материалах дела не имеется.

Принимая во внимание данную позицию ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что намеренное занижение им в акте формы КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 01.07.2014  объёмов выполненных работ свидетельствует о злоупотреблении им правом на  судебную защиту, осуществлении данного права недобросовестно.

В связи с чем суд апелляционной инстанции критически относится к представленному ООО «Стройсистема» акту формы КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 01.07.2014.

Кроме того, ответчик, настаивая, что подрядчиком выполнены работы лишь на сумму 29 577 797 руб. 40 коп. (что составляет примерно 50 % от цены контракта (56 245 058 руб. 86 коп.)),  не обосновал соразмерность такого расчета соответствующими доказательствами, учитывая то, что ООО Западно-Сибирская компания «Олимп» были выполнены четыре этапа из шести (то есть строительство многоквартирного дома в полном объёме за исключением внутренней отделки и благоустройства придомовой территории).

При этом отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ООО «Стройсистема» о назначении судебной экспертизы на предмет установления стоимости выполненных работ не повлек для него негативных процессуальных последствий исходя из следующего.

Так, как усматривается из материалов дела, ООО «Стройсистема» заявило суду первой инстанции письменное ходатайство о назначении экспертизы по вопросу: какова стоимость всех  выполненных за период с апреля 2013 года по апрель 2014 года ООО Западно-Сибирская компания «Олимп» работ в рамках договора подряда № 16/2013 от 15.04.2013 по строительству объекта – жилого дома № 9 в мкр. П-7 в г. Ноябрьск, ЯНАО (перечень видов и объема выполненных работ прилагается), с учетом того, что общая стоимость всех работ по строительству объекта составляет 56 245 058 руб. 86 коп. за построенный  и введенный в эксплуатацию объект (перечень видов и объемов всех работ по строительству  объекта для ввода его в эксплуатацию, которые подлежало выполнить подрядчику по договору, прилагается)?

Ответчик представил ответы с выражением согласия на проведение экспертизы от следующих организаций:

- ЗАО «ЭКО-Н сервис», которое предложило следующую кандидатуру эксперта: Буженко Оксана Викторовна; продолжительность проведения указанной организацией экспертизы составляет 10 рабочих дней, стоимость – 30 000 руб.;

- ООО «Агентство независимой оценки «Эксперт», которое предложило следующие кандидатуры экспертов: Дудич Андрей Владиславович, Ломакин Владислав Васильевич; продолжительность проведения указанной организацией экспертизы составляет 15 календарных дней, стоимость – 20 000 руб.

Также суд первой инстанции направил запрос о возможности проведения судебной экспертизы в ООО «Бюро независимых экспертиз «Артель», которое предложило следующие кандидатуры экспертов: Сорокин Андрей Николаевич, Домацкий Алексей Владимирович, Демшина Оксана Юрьевна, Лелекова Ксения Александровна, Синячкин Александр Анатольевич, Лапина Ольга Николаевна; продолжительность проведения указанной организацией экспертизы составляет 40 дней, стоимость – 330 000 руб.

Оценив данную информацию, Арбитражный суд Тюменской области определением от 19.11.2014 по настоящему делу удовлетворил ходатайство о назначении строительной экспертизы, проведение которой поручил ООО «Бюро независимых экспертиз «Артель» экспертам А.Н. Сорокину, А.В. Домацкому, О.Ю. Демшиной, К.А. Лелековой, А.А. Синячкину, О.Н. Лапиной.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- Возможно ли из условий договора подряда от 15.04.2013 № 16/2013 (с приложениями) определить стоимость 4 этапа работ (кровля, фасад, входные группы, окна)?

- Если невозможно, определите стоимость работ 4 этапа в соответствии со средней сложившейся в регионе стоимостью подобного рода работ по состоянию на 15.04.2013.

- Возможно ли определить объем фактически выполненных ООО «Олимп» работ по 4 этапу в рамках договора подряда от 15.04.2013 № 16/2013 (кровля, фасад, входные группы, окна)?

- Если возможно, определите стоимость фактически выполненных ООО «Олимп» работ по 4 этапу в рамках договора подряда от 15.04.2013 № 16/2013 (кровля, фасад, входные группы, окна) исходя из условий договора от 15.04.2014 № 16/2013.

- Если стоимость фактически выполненных ООО «Олимп» работ по 4 этапу в рамках договора подряда от 15.04.2013 № 16/2013 (кровля, фасад, входные группы, окна) невозможно определить исходя из условий договора от 15.04.2013 № 16/2013, определите стоимость 4 этапа работ (кровля, фасад, входные группы, окна) в соответствии со средней сложившейся в регионе стоимостью подобного рода работ по состоянию на 15.04.2013.

Оплата за проведение экспертизы в размере 330 000 руб. данным определением была возложена на ООО «Стройсистема».

Поскольку срок, отведенный на оплату проведения экспертизы, истек, ООО «Стройсистема» оплату за экспертизу не произвело, суд первой инстанции на основании пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» прекратил производство по экспертизе.

Между тем, совершая данные процессуальные действия, суд первой инстанции не принял во внимание разъяснения, изложенные в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №  23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно которому до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В данном случае размер вознаграждения не был согласован с ООО «Стройсистема», в связи с чем возложение на него судом первой инстанции  расходов на оплату экспертизы и отказ в проведение экспертизы по мотиву неисполнения ответчиком данной обязанности являлись неправомерными.

Между тем, ООО «Стройсистема» было реализовано право на повторное обращение к суду апелляционной инстанции с аналогичным ходатайством о проведении судебной экспертизы.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Правовая позиция об этом содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 № 13765/10, и суд апелляционной инстанции считает возможным учесть ее.

В данном случае из заявленного ООО «Стройсистема» на постановку перед экспертами вопроса  следует, что ответчик хочет установить стоимость выполненных по договору  № 16/2013 от 15.04.2013 работ с учетом  базисно-индексного метода.

Между тем, как указывалось выше, стоимость работ сторонами определена путем указания в договоре твердой цены, а не путем составления сметы.

В связи с чем данный вопрос не будет иметь значения для разрешения настоящего дела по существу.

Вопрос об объеме выполненных работ подателем жалобы перед экспертом не ставится.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО «Стройсистема» о назначении судебной экспертизы.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт того, что стоимость выполненных по договору № 16/2013 от 15.04.2013 работ составляет 41 075 904 руб. 36 коп.

Ответчиком данные работы оплачены на сумму 33 747 035 руб. 36 коп. по платёжным поручениям