Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу n А70-9881/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

(л.д. 11-27 т.1).

Согласно пункту 1.2 контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по строительству межквартальных проездов микрорайона «Тура» (г. Тюмень) (далее - объект), согласно локальным сметным расчетам, сводному сметному расчету стоимости строительства, расчету №1 к сводному сметному расчету стоимости строительства, ведомостям объемов работ, схемам обустройства трассы (Приложения №№ 7-59 к Контракту), являющимися неотъемлемой частью настоящего Контракта (далее - работы), а Заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных Подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом.

На основании пункта 3.2. контракта цена настоящего контракта составляет 583 571 148 рублей. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

К существенным условиям контракта стороны также отнесли гарантию качества (п. 1.4).

Цена контракта сформирована в соответствии с локальными сметными расчетами, сводным сметным расчетом стоимости строительства и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ, налоги, сборы, таможенные пошлины и другие обязательные платежи, которые подрядчик может понести при исполнении обязательств по настоящему контракту (п. 3.1).

Сроки и место выполнения работ (г. Тюмень, мкрн. Тура) определены в пунктах 5.1-5.3 контракта.

Материалами дела установлено, что ответчик выполнил работы согласно подписанным без замечаний заказчиком актам выполненных работ ф.КС-2: № 926 от 05.11.2013 на сумму 4 447 913, 48 рублей, № 941 от 12.11.2013 на сумму 15 877 509, 28 рублей, № 934 от 12.11.2013 на сумму 4 724 802, 65 рублей, № 601 от 30.09.2013 на сумму 2 889 714, 88 рублей, № 476 от 21.-08.2013 на сумму 97 858, 89 рублей, № 364 от 02.08.2013 на сумму 55 774, 45 рублей, № 600 от 30.09.2013 на сумму 3 759 836, 87 рублей, № 933 от 12.11.2013 на сумму 3 328 781, 32 рублей, № 602 от 30.09.2013 на сумму 1 868 119, 90 рублей. Данные факты стороны не оспаривают.

На основании распоряжения Председателя Счетной палаты города Тюмени от 25.03.2014 № 01-174/09 проведена проверка целевого и эффективного использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2013 году на финансирование расходов по объекту «Строительство межквартальных проездов микрорайона «Тура». В результате проверки составлен акт, в адрес Департамента направлено представление от 14.07.2014, в котором указано, что денежные средства, перечисленные в счет оплаты работ по вышеуказанному муниципальному контракту в размере 2 593 164,50 рублей, подлежат возврату в бюджет города Тюмени (л.д. 56-59 т.1).

В результате проверки установлено, что в акте приёмки выполненных работ формы КС-2 № 926 от 05.11.2013 принята стоимость песка в объёме 134089,7645331 м.куб. по расценке СЦМ-407-9011-1 «Грунт песчаный, супесчаный». Необходимо откорректировать стоимость песка в объёме 134089,7645331 м.куб. по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий». Сумма завышения составила 2 142 183 рублей. Кроме того, приняты во внимание протокол испытаний (л.д. 149-150 т. 1), паспорт на намывной песок (л.д.152 т. 1).

Департамент в адрес ОАО «ДЭУ КАО» направил претензию от 08.08.2014 № 45-08-3655/14 с требованием о возврате 2 593 164,5 рублей в бюджет города Тюмени. На предложение о возврате суммы неосновательного обогащения, ответчик ответил отказом, что послужило причиной предъявления Департаментом настоящего иска.

В исковом заявлении Департамент указал, что актах приёмки выполненных работ формы КС-2 принята стоимость песка по расценке СЦМ-407-9011-1 «Грунт песчаный, супесчаный». По утверждению истца, необходимо откорректировать стоимость песка по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий» и взыскать сумму завышения  в этой части 2 142 183 рублей.

Сложившиеся правоотношения сторон правильно квалифицированы судом на основании норм о подряде – глава 37 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

Стоимость выполняемых подрядчиком работ согласована сторонами путем составления прилагаемых к контракту локальных сметных расчетов по правилам пункта 3 статьи 709 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Сторонами не оспаривается, что акты о приемке выполненных работ, по которым выявлены завышения по стоимости песка подписаны без замечаний, в том числе, по качеству выполненных ответчиком работ.

Апелляционный суд отмечает также отсутствие доводов и доказательств против надлежащего качества выполненных истцом работ , в том числе,  в части подстилающих слоев.

При этом в соответствии с рекомендациями, изложенными в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Учитывая предмет и основания заявленного иска , истец по правилам части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать, что ОАО «ДЭУ КАО» выполнило работы, стоимость которых контрактной вследствие применения  материала более низкого по качеству, и соответственно, более дешевого по цене, чем использованного подрядчиком, ниже предусмотренной  локальным сметным расчетом к контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (статья 710 ГК РФ).

Экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо с изменением на рынке цен на материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете).

То есть в положениях статьи 710 ГК РФ речь идет не о недостатках результата работы (в том числе по объему работ), а об общем снижении ее стоимости за счет использования подрядчиком меньших по цене, чем предусмотрено договором подряда, но доброкачественных материалов, применение которых не ухудшило результата работ по договору.

Таким образом, неосновательное обогащение в данном случае может быть следствием экономии подрядчика без достаточных к тому оснований.

 В данном случае, в принципе не доказано наличие экономии  подрядчика: не доказано, что истцом на приобретение песка Мальцевского месторождения (который согласно указанному выше  ГОСТу может классифицироваться и как грунт, и как грунт песчаный)  потрачено меньше  средств, чем на приобретение   грунта песчаного карьера «Тахталинский» (грунт в карьере «Тахталинский» – песок (стр. 4 пояснительной записки)).

По не опровергнутым объяснениям в порядке ст. 81 АПК РФ представителя ответчика в заседании апелляционного суда, удаленность Мальцевского карьера  от объекта строительства 53 км., а удаленность Тахталинского – 42 км.

Между тем,  транспортировка по отдельной расценке  сторонами в КС-2 актирована в соответствии с ЛСР, несмотря на то, что фактически дальность транспортировки материала до объекта была больше (соответственно, часть расходов на фактическую транспортировку подрядчик не предъявляет).

На основании анализа и оценки представленного в материалы дела протокола № 43/2 от 01.02.2013 лабораторных испытаний, выданного ЗАО «Пышмаавтодор» суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически примененный материал не является аналогом согласованного в смете, а представляет собой более дешевый материал, отличный по фактуре и качеству, к которому применяются иные расценки (в данном случае, как указал суд, применяется расценка СЦМ-408-0124).

При повторном рассмотрении дела в пределах доводов апелляционной жалобы ОАО «ДЭУ КАО» суд апелляционной инстанции считает изложенные в обжалуемом судебном акте (в соответствующей части) выводы не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, в прилагаемых к контракту локальных сметных расчетах (№ 02-01-46 позиции 4,10; № 02-04-46 позиции 21, 51, 65; № 02-02-46 позиции 3, 12; № 02-05-46 позиции 21, 51, 62; № 02-03-46 позиции 3, 10; № 02-06-46 позиции 17, 41, 55; № 02-04-46у позиции 73, 21, 51; № 01-02-46у позиция 28; № 02-05-46у позиции 25, 54, 59, 90; № 02-02-46у позиции 3, 12; № 02-03-46у позиция 3; № 02-06-46у позиции 15,19, 51, 65; № 01-03-46у позиция 18; № 01-19-46у позиция 4 – л.д. 14-99 т. 2) стороны согласовали применение расценки СЦМ-407-9011-1.

В соответствии с ТССЦ-2001 «Территориальный сборник сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве» расценка СЦМ-407-9011-1 характеризуется как «грунт песчаный, супесчаный», расценка СЦМ-408-0124 – как «песок природный для строительных работ мелкий».

В соответствии с пунктом 3.28 ГОСТ 25100-2011. Межгосударственный стандарт. «Грунты. Классификация», введенным в действие Приказом Росстандарта от 12.07.2012 № 190-ст, песчаный грунт (песок) - несвязный минеральный грунт с массой частиц размером 0,05 - 2 мм более 50% и числом пластичности .

Таким образом, технические нормы и правила рассматривают песок в качестве видового понятия грунта как общего родового обозначения материала, обладающего заранее определенными физическими свойствами, обусловленными агрегатным состоянием несвязности (иными словами, в обывательском словоупотреблении, сыпучести) составляющих его минеральных частиц разного размера и диаметра.

Истцом не указаны нормативные или рекомендованные основания применения расценок СЦМ-407-9011-1, ни СЦМ-408-0124 в части разграничения грунта (песка) по физическим параметрам.

 Конкретизация в расценке СЦМ-408-0124 качества песка как «мелкий» не дает оснований считать что расценка СЦМ-407-9011-1 предусматривает использование песка, физические параметры которого  отличны от фактически приименного  на объекте песка с Мальцевского месторождения.

Физические параметры песка с Мальцевского месторождения не исключает применением к работам по укладке этого песка по расценке СЦМ-407-9011-1, предусмотренной контрактом.

Как неоднократно отмечено  , на вопросы апелляционного суда  -  1.Основания (критерии) применения расценок  СЦМ -407-9011-1  и СЦМ- 408-0124 (по свойствам материалов (плотность , вязкость , крупность частиц и т.д.) или иным критериям, влияющим на трудоемкость и стоимость работ и, соответственно, выбор той или иной расценки). 2) Указать нормативные акты, сборники расценок и рекомендации  по их применению, регулирующие порядок применения этих расценок  (и приложить извлечения) -

 стороны сослались на Методику определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области.

Кроме приложения 2.8 к этой Методике, иные положения Методики, как установлено апелляционным судом , не содержат регулирования по поставленным судом вопросам .

 Никаких претензий по качеству в связи с применением песка с Мальцевского месторождения заказчик не предъявил.

Как объяснил в заседании апелляционного суда  подрядчик, данный песок как намывной и, таким  образом,   очищенный от ненужных примесей, влечет более высокое качество выполнения работ по устройству дорожного покрытия.

В соответствии с паспортами №№ 373, 495 на намывной песок из карьера «Мальцевский» д. Мальцево, который применялся ОАО «ДЭУ КАО» при выполнении работ, подрядчиком использован песок мелкий по ГОСТ8736-93, а также песок мелкий по ГОСТ 25100-95, которые по своим показателям характеризуются как песок мелкий. Для приготовления строительных растворов и отсыпки подстилающих слоев под одежду применяются без ограничения (л.д. 148, 152 т.1).

Как следует из протокола № 43/2 от 01.02.2013 лабораторных испытаний, выданного ЗАО «Пышмаавтодор», по испытанным показателям в соответствии с ГОСТ 8735-93 «Песок для строительных работ. Технические условия» песок квалифицируется как песок мелкий и в соответствии с ГОСТ 25100-95 «Грунты.Классификация» грунт классифицируется как песок мелкий. Примечание: испытания проведены по ГОСТ «8735-88». Песок соответствует требованию ГОСТ 8736-93. Для отсыпки насыпи земельного полотна и подстилающего слоя под дорожную одежду применяется при влажности, не превышающей оптимальную (л.д. 151 т.1).

В обоснование использования мелкого песка ОАО «ДЭУ КАО» ссылается также на пояснительную записку к проектно-сметной документации по объекту «Строительство межквартальных проездов микрорайона «Тура» г. Тюмень», разработанной ОАО «ПИИ «Тюменьдорпроект».

Согласно пояснительной записке, приобщенной судом апелляционной инстанции к материалам дела,  песок (грунт), указанный в расценке СЦМ-407-9011-1, используется в качестве подстилающего слоя в дорожном покрытии. Согласно названной пояснительной записке для устройства подстилающего   слоя   используется песок мелкий карьера «Тахталинский», дальность транспортировки песка представлена в акте замера расстояний (раздел 6.3 «Дорожная одежда» стр. 5). Согласно раздела 7 «Дорожно-строительные материалы» пояснительной записки для устройства подстилающего слоя дорожной одежды используется песок (объемный вес 1,6 т/куб.м).

Согласно разделу 6.2 «Земляные работы» для подстилающего слоя дорожной одежды используется грунт из существующего промышленного карьера «Тахталинский». Грунт в карьере – песок (стр. 4 пояснительной записки). При этом по смыслу проектно-сметной документации вид песка не имеет значения.

В соответствии с пунктом 1.1.10 Раздела первого «Общие положения в системе ценообразования и сметного нормирования» Методики определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области