Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу n А70-9881/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 апреля 2015 года

                                                  Дело №  А70-9881/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  23 апреля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 апреля 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шаровой Н.А.,

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.,   

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-990/2015) (регистрационный номер 08АП-990/2015) открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 ноября 2014 года по делу № А70-9881/2014 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН: 1037200568624, ИНН: 7202074495) к открытому акционерному обществу «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» (ОГРН: 1087232000646, ИНН: 7204120108) о взыскании: 2 593 164 рублей 50 копеек, при участии в деле в качестве третьего лица: Счетная палата г. Тюмени,

при участии в судебном заседании: 

от открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» – представитель Волосатов С.В. по доверенности б/н от 05.03.2015, сроком действия один год; представитель Литвинская Ю.В. по доверенности б/н от 05.03.2015, сроком действия один год;

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени - представитель не явился, извещен;

от Счетной палаты города Тюмени – представитель не явился, извещена,

установил:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее – Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» (далее - ОАО «ДЭУ КАО») о взыскании 2 593 164 рублей 50 копеек неосновательного обогащения.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 314, 330, 743, 753, 1102 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) мотивированы тем, что при исполнении муниципального контракта от 25.09.2012 № 04000.12.139 выявлено завышение стоимости и объемов ответчиком работ на сумму 2 593 164,5 рублей.

Определением суда от 24.09.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Счетная палата г. Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.11.2014 по делу № А70-9881/2014 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ОАО «ДЭУ КАО» в пользу Департамента 2 593 164 рубля 50 копеек неосновательного обогащения, а также 35 965 рублей 82 копейки государственной пошлины в доход федерального бюджета.

В апелляционной жалобе ОАО «ДЭУ КАО» просит указанное решение отменить в части взыскания с ответчика 2 142 183 рублей. По мнению заявителя, вывод суда, изложенный в решении, о том, что фактически примененный материал не является аналогом материала, согласованного в смете, сделан при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. Удовлетворение требования о взыскании денежных средств в размере 2 142 183 рублей произведено с нарушением норм материального права. В обоснование чего указывает, что согласно локальным сметным расчетам на выполнение работ по устройству земляного полотна, работ по устройству дорожной одежды подрядчик был обязан применять материал «грунт» или «песок» (вид песка не указан) и посчитать выполненные работы, применив расценку СЦМ-407-9011-1. Согласно ГОСТ 25100-2011 «ГРУНТЫ КЛАССИФИКАЦИЯ» грунт классифицируется также как песок. Из описаний материала, изложенных в названном ГОСТе, следует, что использованный при устройстве подстилающего слоя и указанный в сметной документации материал по классификации является песком. Расценка грунта (песка) во всех локальных сметных расчетах указана СЦМ-407-9011-1. Исковые требования на сумму 2 142 183 рубля за принятую стоимость «Грунт песчаный, супесчаный» основаны на замене расценки в сметной документации, работы пересчитаны по устройству земляного полотна и дорожной одежды, применена несогласованная расценка СЦМ-408-0124.

Качество использованного материала является надлежащим, претензий по качеству заказчик не заявляет, неправомерной экономии ответчик –подрядчик не имеет, в том числе, по причине большей удаленности Мальцевского месторождения (откуда завозился песок), чем удаленность, предусмотренная ЛСР и актированная сторонами в КС-2.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2015  года апелляционная жалоба открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» принята к производству, судебное заседание назначено на 26 февраля 2015 года.

В отзыве на апелляционную жалобу Счетная палата г. Тюмени просит обжалуемое решение оставить без изменения. Как указывает третье лицо, стоимость песка в объеме 134089,7645331 куб.м должна корректироваться по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий».

Истец выразил в отзыве на жалобу позицию, аналогичную отзыву Счетной палаты г. Тюмени.

24 февраля 2015 года от Счетной палаты г. Тюмени поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании, открытом 26 февраля 2015 года, объявлялся перерыв до 23 марта 2015 года, информация о котором была размещена на официальном информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В судебном заседании, открытом 23 марта 2015 года, объявлялся перерыв до 25 марта 2015 года, информация о котором была размещена на официальном информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 Протокольным определением и определением об отложении апелляционный суд предложил сторонам представить  письменные пояснения по вопросам :

1.                   Основания (критерии) применения расценок  СЦМ -407-9011-1  и СЦМ- 408-0124

(По свойствам материалов (плотность , вязкость , крупность частиц и т.д.) или иным критериям, влияющим на трудоемкость и стоимость работ и, соответственно, выбор той или иной расценки).

2) Указать нормативные акты, сборники расценок и рекомендации  по их применению, регулирующие порядок применения этих расценок  (и приложить извлечения).

Такого обоснования со стороны истца и Счетной палаты в их письменных пояснениях не поступило. Причины такого вывода изложены в тексте постановления.

25 марта 2015 года от ОАО «ДЭУ КАО» поступили письменные пояснения  на апелляционную жалобу, в которых ответчик указал, что истцом не доказано применение песка определенного вида применительно к указанной в локальном сметном расчете расценке СЦМ-407-9011-1. В ТССЦ-2001 «ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЙ СБОРНИК СМЕТНЫХ ЦЕН НА МАТЕРИАЛЫ, ИЗДЕЛИЯ II КОНСТРУКЦИИ, ПРИМЕНЯЕМЫЕ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ» расценка СЦМ-407-9011-1 характеризуется как «грунт песчаный, супесчаный», больше никаких характеристик грунта ТССЦ-2001 не указывает. Согласно ТССЦ-2001 расценка СЦМ-408-0124 (которую в настоящее время требует применить заказчик) характеризуется как «песок природный для строительных работ, мелкий». Больше никаких характеристик данного материала ТССЦ-2001 также не указывает. Пункт 3.28 раздела «Термины и определения» ГОСТ 25100-2011 «ГРУНТЫ КЛАССИФИКАЦИЯ» песчаный грунт (песок) - несвязный минеральный грунт, в котором масса частиц размером 0,05 - 2 мм составляет более 50 % и число пластичности 1р<1%. Таким образом, грунт песчаный, супесчаный» является общим наименованием всех видов песка и может состоять из смеси песков мелких средних, крупных в разных процентных соотношениях (0,05-2 мм).

При этом в чистом виде согласно действующим ГОСТам «грунт песчаный» не добывается, добываются его виды (песок средний, песок мелкий в зависимости от размера от 0,05-2 мм). Таким образом, ввиду отсутствия в локальных сметных расчетах на выполнение работ по устройству земляного полотна и по устройству дорожной одежды указания на вид песка подрядчик был вправе использовать любой вид песка, не ухудшая качество выполненных работ.

Кроме того, ОАО «ДЭУ КАО» при строительстве работ использован мелкий песок также исходя из Пояснительной записки к проектно-сметной документации по объекту «Строительство межквартальных проездов микрорайона «Тура» (г. Тюмень)», разработанной    ОАО «ПИИ Тюменьдорпроект».   Песок (грунт), указанный в расценке СЦМ-407-9011-1, используется в качестве подстилающего слоя в дорожном покрытии. Согласно названной пояснительной записке для устройства подстилающего   слоя   используется песок мелкий карьера «Тахталинский», дальность транспортировки песка представлена в акте замера расстояний (раздел 6.3 «Дорожная одежда» стр. 5). Согласно раздела 7 «Дорожно-строительные материалы» пояснительной записки для устройства подстилающего слоя дорожной одежды используется песок (объемный вес 1,6 т/куб.м), при этом вид песка не имеет значения по смыслу проектно-сметной документации.

Расходы на транспортировку  песка от месторождения до объекта строительства учтены отдельно (в другой расценке) и поэтому не касаются настоящего спора в отношении  расценок СЦМ -407-9011-1  и СЦМ- 408-0124.

Согласно разделу 6.2 «Земляные работы» для подстилающего слоя дорожной одежды используется грунт из существующего промышленного карьера «Тахталинский». Грунт в карьере – песок (стр. 4 пояснительной записки). При этом по смыслу проектно-сметной документации вид песка не имеет значения. Пояснительная записка, на которую ссылается ответчик, приложена к письменным пояснениям.

В судебное заседание, состоявшееся 25 марта 2015 года, представители  лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, не явились.

В судебном заседании, открытом 25 марта 2015 года, объявлялся перерыв до 30 марта 2015 года, информация о котором была размещена на официальном информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

30 марта 2015 года от ОАО «ДЭУ КАО» поступили дополнения к письменным пояснениям на апелляционную жалобу и ходатайство об отложении судебного заседания.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 рассмотрение жалобы откладывалось на 23.04.2015 на 15 ч 10 мин.

До начала судебного заседания от Счетной палаты г. Тюмени поступили письменные пояснения, в которых третье лицо указало, что ОАО «ДЭУ КАО» в нарушение условий проектной документации, без согласования с заказчиком и проектировщиком для подстилающего слоя дорожной одежды применил намывной песок из карьера «Мальцевский» д. Мальцево. Применение несогласованного песка подтверждается протоколом № 43/2 от 01.02.2013 лабораторных испытаний и паспортом № 495 от 01.02.2013 на намывной песок из карьера «Мальцевский» д.Мальцево. Также третье лицо считает, что фактически примененный песок по техническим характеристикам и условиям добычи и дальности транспортировки отличается от предусмотренного проектной документацией. Полагает, что стоимость примененного ответчиком мелкого по фракции песка следует принять по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий».

Представители истца и третьего лица, извещенных о времени и месте судебного заседания, в него не явились. На основании частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Распоряжением исполняющего обязанности председателя Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 в составе суда, рассматривающего настоящую апелляционную жалобу, на основании ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Семеновой Т.П. на судью Смольникову М.В.

Представители ОАО «ДЭУ КАО» поддержали апелляционную жалобу с дополнениями по указанным основаниям. Представили на обозрение суда подлинник Методики определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области, а также копию приложения 2.8 к этой Методике на двух листах для приобщения к материалам дела.

Судом апелляционной инстанции копия приложения 2.8 к Методике приобщена к материалам дела в целях правильного установления фактических обстоятельств.

 Иные положения Методики, как установлено апелляционным судом , не содержат регулирования по поставленным судом вопросам об основаниях (критериях) применения расценок  СЦМ -407-9011-1  и СЦМ- 408-0124 (По свойствам материалов (плотность , вязкость , крупность частиц и т.д.) или иным критериям, влияющим на трудоемкость и стоимость работ и, соответственно, выбор той или иной расценки).

Подлинный экземпляр Методики подлежит возврату ОАО «ДЭУ КАО» вместе с текстом настоящего постановления.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения требования Департамента о взыскании с ОАО «ДЭУ КАО» 2 142 183 рублей неосновательного обогащения (применение  СЦМ -407-9011-1  или СЦМ- 408-0124).

Изучив материалы дела, доводы жалобы с дополнениями и отзывов на нее, выслушав представителя ОАО «ДЭУ КАО», суд апелляционной инстанции установил основания для изменения решения суда в обжалуемой ответчиком части.

Как следует из материалов дела, 25.09.2012 Департамент (заказчик), ОАО «ДЭУ КАО» (подрядчик) подписали муниципальный контракт № 04000.12.139 (далее – контракт)