Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2015 по делу n А70-12402/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

от 24.04.2012 №53/01;

- по месту регистрации ООО «СтройИндустрия» не находится, что подтверждается протоколом осмотра от 30.07.2013 №924/12;

- все представленные по взаимоотношениям с ООО «СтройИндустрия» документы подписаны от имени директора Синявиной А.В., отрицающей свою причастность к данной фирме, что подтверждается протоколом допроса от 16.10.2013 №1753/12);

- согласно почерковедческому исследованию установлено, что подписи на документах, оформленных от имени ООО «СтройИндустрия», выполнены не Синявиной А.В., а другим лицом;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия у данного общества основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, спецтехники и других средств, необходимых для выполнения строительно-монтажных работ;

- отсутствие управленческого, технического персонала (квалифицированных, узкоспециализированных работников);

- отсутствие признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО «СтройИндустрия» исходя из анализа выписки по расчётному счёту организации (отсутствуют с момента открытия счёта перечисления в оплату коммунальных услуг, перечисления, либо снятие денежных средств на выплату заработной платы, НДФЛ);

- разноплановый характер назначения поступающих на расчётный счёт ООО «СтройИндустрия» платежей при наличии основного вида деятельности - капиталовложения в ценные бумаги;

- перечисление поступающих денежных средств с расчетного счета фирмы на расчётные счета организаций, имеющих признаки недобросовестных контрагентов, участвующих в денежных потоках друг друга для дальнейшего обналичивание денежных средств.

Кроме того, в ходе проверки Инспекцией было установлена возможность выполнения спорных строительно-монтажных работ силами самого заявителя (численность работников в 2012 составила согласно штатному расписанию 950 человек, в том числе аппарат управления - 68 человек, основное производство – 882 человека, при этом за 2012 представлены в налоговый орган сведения по ф.2-НДФЛ в количестве 300 шт. на нерезидентов РФ).

В материалы дела налоговым органом также представлены протоколы допросов свидетелей (работников ООО «Монолит»), проведенные в рамках мероприятий налогового контроля, на основании которых установлено следующее.

Так, Близнюк Д.Л. - генеральный директор ООО «Монолит» (протокол допроса №1921/12 от 10.02.2014) пояснил, что ООО «СтройИндустрия» ему известно, необходимость в привлечении субподрядных организаций определял главный инженер Зайцев И.В. С данными организациями заключались договоры. Договоры поступали в нашу организацию уже подписанные, затем он подписывал, договоры забирали представители данных организаций. Лично с руководителем не знаком.

Зайцев И.В. - главный инженер ООО «Монолит» в 2011 году (протокол допроса №1972/12 от 06.02.2014), пояснил, что именно ООО «СтройИндустрия» ему не знакомо, договоры попадали в ООО «Монолит» уже подписанные субподрядными организациями. Приносил договоры представитель субподрядчика, подписывало ООО «Монолит». Затем договор передавали обратно субподрядной организации.

Борисова Л.А. - бухгалтер ООО «Монолит» в 2011-2012гг., главный бухгалтер ООО «Монолит» с 03.06.2013 (протокол допроса №1922/12 от 11.02.2014) пояснила, что ООО «СтройИндустрия» ей не известно. Кем были найдены данные субподрядчики, каким образом осуществлялась проверка их правоспособности, не знаю.

Кроме того, все работники ООО «Монолит» засвидетельствовали, что на объектах работали иностранные лица.

Налоговым органом в соответствии со статьёй 31 Налогового кодекса Российской Федерации направлен запрос в УФМС России по Тюменской области №12-11/009326 от 06.11.2013 о предоставлении сведений о выданных разрешениях на привлечение иностранных работников на территории Тюменской области (в т.ч. сроки пребывания, цели визита, вида деятельности и другой информации) за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

Согласно ответу от 11.11.2013 в период 2010-2012гг. от ООО «Монолит» поступило 821 уведомление о заключении трудового договора с иностранными гражданами, прибывшими на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получение визы и 609 уведомлений о расторжении трудового договора с иностранными гражданами, прибывшими на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получение визы.

Довод о необоснованном использовании налоговым органом в качестве доказательства выполнения работ силами ООО «Монолит» протоколов допроса работников ООО «Монолит» от 27.01.2015, осуществленных в рамках материалов уголовного дела №201500024/73, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» отражено: налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Налогового кодекса Российской Федерации порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Из положений норм п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 36, п. 3 ст. 82, п. 4 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не установлено конкретного и закрытого перечня документов, которые могут быть использованы при проведении налоговой проверки.

Таким образом, для установления правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения в состав затрат налогоплательщика расходов, налоговый орган не ограничен проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, и вправе при проведении налоговой проверки направлять запросы и поручения о предоставлении информации в банки, налоговые органы других регионов и органы внутренних дел.

Таким образом, документы, полученные от ОВД также могут служить доказательствами, поступившими от третьих лиц.

Также, оснований сомневаться в показаниях свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, достоверность и полнота используемых налоговым органом документов Обществом не опровергнута.

Исходя из совокупности выявленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, налоговым органом сделаны правомерные выводы о направленности действий ООО «Монолит» на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения налоговых вычетов по НДС и необоснованного включения Обществом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат в сумме 87330508,47 рублей (без НДС), путем создания формального документооборота при отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «СтройИндустрия», что привело к доначислению, по налогу на прибыль организаций.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем на рассмотрение акта выездной налоговой проверки представлены письменные возражения, где налогоплательщик указывает на ошибочность приведённых выводов налогового органа о том, что заказчиком работ, выполненных ООО «СтройИндустрия» в адрес ООО «Монолит» в рамках договора подряда от 24.04.2012г. №53/01 является ОАО «АиЖК по Тюменской области», и поясняет, что спорные работы были выполнены по заданию ООО «Стройтэк» в рамках договора от 01.07.2011г. №17/1 на объекте: «Общественно-жилой комплекс ГП-1 в квартале 3-1 мкр. 3, микрорайона Тюменский-2 в г. Тюмени», что подтверждается приложенными к возражениям документами.

Так, согласно представленному заявителем ходе выездной налоговой проверки договору подряда от 01.07.2011 №17/10ю, заключённому с ООО «Стройтек», Общество собственными силами обязуется выполнить работы по устройству монолитного железобетонного каркаса на объекте «Общественно-жилой комплекс ГП-1 в квартале 3-2 микрорайона 3 жилого района Тюменский-2 в г. Тюмени», (в рамках указанного договора, по данному объекту ООО «Монолит» был заключён договор подряда №78/12-2011 от 01.12.2011г., оформленный с ООО «Унистрой»).

С письменными возражениями на акт выездной проверки Обществом представлен экземпляр договора от 01.07.2011 №17/10ю, заключённого с ООО «Стройтек», где добавлен объект «Общественно-жилой комплекс ГП-1 в квартале 3-1 мкр. 3, микрорайона Тюменский-2 в г. Тюмени», что не может свидетельствовать о достоверности содержащейся в дополнительно представленном договоре информации.

По верному замечанию суда первой инстанции, к представленным двум аналогичным договорам подряда от 01.07.2011 №17/10ю Инспекция обоснованно отнеслась критически.

Так, в указанных договорах не согласованы существенные условия, касающиеся объёма и видов работ, а именно: согласно пунктам 1.2 указанных договоров субподрядчик (заявитель) обязуется выполнить указанные в пункте 1.1 договора работы в соответствии с условиями договора и проектной документацией (ПСД), являющейся приложением №1 к договору.

Однако соответствующие приложения к названным договорам Обществом не представлены Инспекции на анализ.

Также, имеются существенные расхождения и в датах выполнения работ на спорном объекте.

Из представленных документов от ОАО «АиЖК по Тюменской области», усматривается, что ООО «Стройтек» действительно выступало в качестве подрядчика ОАО «АиЖК по Тюменской области» (договор №06-06-11 от 06.06.2011).

Так, согласно договору от 06.06.2011 №06-06-11, заключённому между ОАО «АиЖК по Тюменской области» (заказчиком) и ООО «Стройтек» (подрядчиком), срок выполнения работ установлен: начало работ- 15.07.2011, окончание работ - 15.03.2013.

Согласно договору подряда от 01.07.2011 №17/10ю, заключённому между ООО Стройтек» и Обществом, представленному последним в ходе проверки, сроки выполнения работ не определены.

Согласно договору подряда от 01.07.2011 №17/10ю, заключённому между ООО «Стройтек» и ООО «Монолит», представленному заявителем вместе с возражениями на акт выездной проверки, началом выполнения работ определена дата - 01.07.2011, окончания - 25.12.2012.

Соответственно, работы по договору подряда от 01.07.2011 №17/10ю, заключённому между ООО «Стройтек» и ООО «Монолит» и представленному последним с возражениями на акт, не могли выполняться ранее даты начала работ, установленной в договоре от 06.06.2011 №06-06-11, заключённом между ОАО «АиЖК по Тюменской области» (заказчиком) и ООО «Стройтек» (подрядчиком).

Кроме того, из анализа представленной документации усматривается, что последние работы ООО «Стройтек» для ОАО «АиЖК по Тюменской области» выполнены и сданы 31.10.2012 (счёт-фактуры, справка о стоимости выполненных работ и затрат №4 от 31.10.2012).

Согласно данных выставленных счёт-фактур от контрагента ООО «СтройИндустрия» в адрес ООО «Монолит» в рамках договора №53/01 от 24.11.2012 на выполнение работ в «Общественно-жилом комплексе ГП-1 в квартале 3-1 мкр. 3, жилого р-на Тюменский -2 в г. Тюмени», последние работы оформлены в адрес ООО «Монолит» 30.11.2012 (справка о стоимости выполненных работ и затрат №3 от 30.11.2012).

Таким образом, из анализа описанных выше обстоятельств, по договору заключённому между конечным заказчиком - ОАО «АИЖК по Тюменской области» и заказчиком - ООО «Стройтек», и договору, заключённыму между подрядчиком - ООО «Монолит» и субподрядчиком - ООО «СтройИндустрия», временной эквивалент выполнения строительно-монтажных работ также не совпадает. Перепредъявление подрядчиком - ООО «Монолит» в адрес заказчика - ООО «Стройтек» еще невыполненных субподрядчиком - ООО «СтройИндустрия» работ, в силу положений статей 702, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможно.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами подателя жалобы о том, что подписание актов приемки выполненных работ с субподрядчиками позднее даты сдачи работ заказчикам является общепризнанным обычаем делового оборота в сфере строительства, позволяет минимизировать риски генподрядчика в части ответственности за все работы, не могут быть приняты, потому как, являются противоречащими положениям по ведению бухгалтерского учета, предусматривающим составление первичных учетных документов в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно по окончании операции, при этом хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности (Приказ Минфина РФ от 29.07.1998 №34н (ред. от 24.12.2010) «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации»).

Кроме того, в рассматриваемой ситуации, наличие такого порядка подписания актов не может быть учтено и принято во внимание, поскольку поставлен под сомнение сам факт реального выполнения работ спорной субподрядной и организацией ООО «Стройиндустрия».

Как указала Инспекция, хронологическое несоответствие сроков сдачи объектов выполненных работ рассмотрено ею, как дополнительное доказательство выполнения предусмотренных контрактом работ непосредственно ООО «Монолит» без привлечения ООО «СтройИндустрия».

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекция в оспариваемом решении пришла к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций между ООО «Монолит» и ООО «СтройИндустрия».

Налоговый орган пришел к верному выводу о том, что ООО «Монолит» не воспользовалось своим правом документально подтвердить финансово-хозяйственные взаимоотношения с указанными контрагентами.

Из системного анализа требований Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычеты могут быть предоставлены, а затраты учтены в составе расходов налогоплательщика только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами).

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что неисполнение контрагентами своих налоговых обязательств не может являться основанием для не отнесения затрат к расходам, судом апелляционной инстанции также отклоняется, исходя из нижеследующего.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой