Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2015 по делу n А70-11841/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на сумму 2720475 рублей по товарной накладной №19 от 25.10.2010

Проверяющими установлено, что Общество выполняло работы по прокладке кабеля в грунт в Тюменской и Свердловской области по договорам подряда, заключённым с ООО «Алтайтелефонстрой». При анализе документов по выполненным работам на объектах установлено, что по данным бухгалтерского учёта Обществом в отчёте о расходе материалов в сопоставлении с фактическими данными указано, что при выполнении работ в расходы списаны материалы, в том числе, кабель итого в количестве 95,184км. и 105,5км. Таким образом, по результатам проверки учёта списания материалов на объекты установлено, что Обществом искусственно завышено в 2010 количество списанных материалов - кабель марки ИКБ-М4П-А24Н8-8,0 на 200,684км., так как фактически при выполнении работ использовался кабель, полученный от заказчика, следовательно, данные, отражённые в бухгалтерском учёте о количестве списанных материалов недостоверны, а так как документально не подтверждено фактическое поступление (поставка и закуп), то и недостоверны данные о расходе такого количества материала.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ООО «СтройГарант» создано не для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (выполнение работ), а совокупность выявленных фактов и обстоятельств деятельности ООО «СтройГарант» свидетельствуют об отсутствии реальных взаимоотношений (поставки товаров и выполнения подрядных работ для заявителя).

Суд апелляционной инстанции отклоняет, как несостоятельные, доводы апелляционной жалобы относительно того, что проведения почерковедческой экспертизы не в полном объеме, в силу следующего.

Согласно статье 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов выездные налоговые проверки. Целью выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. Пункт 2 статьи89 Налогового кодекса Российской Федерации решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган но месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, если иное не предусмотрено настоящей главой. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Положения статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации гласят, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, па договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Экспертиза назначается постановлением должностного липа налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, о чем составляется протокол. При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта. Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией было назначено две экспертизы соответствующим постановлениями руководителя, а именно: Постановлением №120/11 от 28.12.2013 и Постановлением №124/11 от 10.02.2014.

Проверяемое лицо с указанными Постановлениями было ознакомлено, о чем свидетельствует протокол ознакомления №120/11 от 28.12.2013, а также подпись уполномоченного лица.

Эксперт во время проведения экспертизы не заявлял о недостаточности проверяемого материала, об иных обстоятельств, препятствующих объективной экспертизе.

Согласно требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, Налогоплательщик вправе в том числе и на стадии назначения почерковедческой экспертизы заявить возражения, а после исполнения экспертизы указать необходимость проведения повторной экспертизы в связи с недостатками первой экспертизы. Однако Между тем, Общество в рассматриваемом случае представленным правом не воспользовалось, возражений не заявляло.

Более того, заключения эксперта от 11.03.2014 №63-2014 и №59-2014 содержат подписи уполномоченного лица ООО «Тюменьсвязьмонтаж» (директора Алещева И.А.) о получении копий соответствующих постановлений. Таким образом, Общество приняло результаты почерковедческой экспертизы в полном объеме, равно как и достоверность указанных сведений.

Поскольку Инспекцией в рассматриваемом случае соблюдены требования, предъявляемые частью 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации к порядку и форме привлечения эксперта к оценке достоверности представленных документов, постольку заключения эксперта от 11.03.2014 №63-2014 и №59-2014 являются надлежащими доказательствами и обоснованно принято судом первой инстанции в качестве подтверждающих недостоверность первичных документов, представленных Обществом по взаимоотношениям с контрагентами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекция в оспариваемом решении пришла к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций между ООО «Тюменьсвязьмонтаж» и поименованными контрагентами

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции установил, что выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, а именно: отсутствие у контрагентов налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств и механизмов; отсутствие контрагентов по адресу государственной регистрации; отсутствие по расчетному счету организаций расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с заявителем; обналичивание перечисленных денежных средств физическим лицам, в совокупности свидетельствуют о формальности документооборота ООО «Мегастрой» и ООО «СтройГарант», невозможности выполнения последними заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций и как следствие отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагентов относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС.

Данные факты заявителем документально не опровергнуты и подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что в налоговый орган представлены все надлежащим образом оформленные документы, не нашел своего подтверждения имеющимися материалами дела, поскольку Обществом не представлено обоснованной позиции и доказательств, опровергающих выводы налогового органа.

По таким основаниям, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом доказан факт отсутствия реальности во взаимоотношениях общества с рассматриваемыми контрагентами.

В части проявления обществом надлежащей осмотрительности при выборе контрагентов суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Субъект предпринимательской деятельности в силу положений Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В данном случае заявителем никаких проверочных действий в отношении контрагентов проведено не было.

Общество указало, что им были проверены учредительные документы ООО «Мегастрой» и ООО «СтройГарант».

Однако, по верному замечанию налогового органа, данные документы не подтверждают осмотрительность налогоплательщика.

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения последним необоснованной налоговой выгоды. Но, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если инспекция докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 №15658/09.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 20 апреля 2010 года №18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В признании расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов при исчислении НДС, понесенных в связи с оплатой по спорным операциям, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, несмотря на отсутствие нормативного понятия «должной осмотрительности и осторожности», при рассмотрении вопросов об обоснованности налоговой выгоды следует принимать во внимание действия налогоплательщика, связанные с заключением конкретных сделок, в том числе обстоятельств, при которых происходит исполнение договора, а также обычаев делового оборота, которые имеют место быть и усматриваются в действиях хозяйствующих субъектов в тех или иных повторяющихся ситуациях.

В рассматриваемом случае налогоплательщик не представил в материалы дела доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделки с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Доводы о том, что получены уставные документы и свидетельства постановке на учет в налоговом органе, о государственной регистрации