Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2015 по делу n А70-4042/2014. Изменить решение (ст.269 АПК),Прекратить производство по ходатайству (заявлению) (по аналогии со ст.150, 151 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 апреля 2015 года

                                                   Дело №  А70-4042/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  06 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепёхиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-269/2015) открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 05 декабря 2014 года по делу №  А70-4042/2014 (судья Бедерина М.Ю.), принятое по иску открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» к открытому  акционерному обществу «Тепло Тюмени»

о взыскании 11 783 722 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» – представителей Калугиной Д.С. по доверенности от 25.12.2013 сроком действия по 04.09.2016, Ильясова А.А. по доверенности от 18.12.2013 сроком действия по 04.09.2016, Сулейманова Р.М. по доверенности от 24.03.2015 сроком действия по 31.12.2015,

от публичного акционерного общества «Сибирско-Уральская энергетическая компания» – представителей Мироненко С.А. по доверенности № 50 от 01.07.2014 сроком действия один год, Семкиной И.Д. по доверенности № 3 от 29.01.2015 сроком действия один год,

установил:

открытое акционерное общество «Уральская теплосетевая компания» (далее – ОАО «УТСК», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» (далее – ОАО «Тепло Тюмени», ответчик) о взыскании 11 608 552 руб. 37 коп. долга по оплате тепловой энергии и теплоносителя, поставленных в феврале 2014 года по договору от 30.11.2011 № Т-30201 поставки тепловой энергии и теплоносителя (далее – договор № Т-30201), 175 170 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 30.04.2014, а также о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму задолженности, начиная с 01.05.2014 до момента фактического исполнения решения суда.

Определением от 01.12.2014 произведено процессуальное правопреемство ответчика с ОАО «Тепло Тюмени» на открытое акционерное общество «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (далее – ОАО «СУЭНКО») на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 декабря 2014 года по делу №  А70-4042/2014 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО «СУЭНКО» в пользу ОАО «УТСК» взыскано 51 488 руб. 49 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 357 руб. 94 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО «УТСК» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что обжалуемое решение основано на ненадлежащем и недопустимом доказательстве – экспертном заключении Некоммерческого партнерства «Межрегиональный альянс энергооператоров». По мнению подателя жалобы, экспертиза проведена с нарушением требований Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) и АПК РФ, а именно: отсутствие надлежащей квалификации и наличие заинтересованности экспертов в результатах исследования. При наличии исправных приборов учета правовых оснований для применения расчетного способа определения объема тепловой энергии при коммерческих расчетах по договору № Т-30201 за февраль 2014 года не имеется. Доказательств отсутствия или неисправности 24 прибора учета в спорный период, вмешательства ОАО «УТСК» в работу приборов учета либо иных его действий, повлекших нарушение достоверности учетных данных, ответчиком не представлено. Сбои в работе приборов учета, которые по времени не превышают пятнадцати дней, нельзя отнести к выходу из строя приборов учета. Выводы экспертов о том, что в феврале 2014 года невозможно применять показания приборов учета тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчетах между сторонами не соответствуют действительности. При этом, как указывает податель жалобы, в марте 2014 года ответчиком принято и подписано 17 отчетов о потреблении тепловой энергии и теплоносителя по спорным 24 узлам учёта.

В апелляционной жалобе содержится ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. В заседании суда апелляционной инстанции представителями ОАО «УТСК» ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы не поддержано.

От ОАО «УТСК» поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ОАО «УТСК» поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии письма ОАО «СУЭНКО» от 09.02.2015 № 0669, копии дополнительного соглашения № 5 от 03.02.2015 к договору поставки тепловой энергии № Т-30201 от 30.11.2011 с приложениями № 11 и № 12, копии приказа Минэнерго России № 622 от 18.09.2014, сравнительного анализа нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя на тепловых сетях ответчика.

От ОАО «СУЭНКО» поступило письменное уведомление о смене наименования ответчика на публичное акционерное общество «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (далее – ПАО «СУЭНКО»), приложена копия листа записи Единого государственного реестра юридических лиц. Указанные документы принимаются судом апелляционной инстанции, как подтверждающие изменение наименования стороны спора после вынесения обжалуемого судебного акта, в связи с чем наименование ответчика в настоящем деле надлежит считать ПАО «СУЭНКО».

От ПАО «СУЭНКО» поступили письменные возражения на ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств.   

В заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО «УТСК» поддержали ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, представители ПАО «СУЭНКО» возражали против удовлетворения заявленного истцом ходатайства.

ПАО «СУЭНКО» заявлено письменное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, представители ОАО «УТСК» возражали против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства.

В судебном заседании, открытом 31.03.2015, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 02.04.2015. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Представители ОАО «УТСК» поддержали требования апелляционной жалобы, представители ПАО «СУЭНКО» просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В нарушение положений частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ стороны, по мнению суда апелляционной инстанции, не указали уважительных причин невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции, а также заявления ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств и заявления дополнительных ходатайств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются, а ходатайства удовлетворяются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и ходатайство ответчика о назначении дополнительной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для их удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, возражения на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ОАО «УТСК» (поставщик) и ОАО «Тепло Тюмени» (покупатель) заключен договор № Т-30201 с дополнительными соглашениями от 31.07.2013 № 1, от 05.09.2013 № 2, от 19.11.2013 № 3 (том 1 л. 10-17, 61-70, 145-147, 149-150), по условиям которого поставщик обязуется поставлять покупателю в течение действия договора через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде до границы раздела балансовой принадлежности для целей организации теплоснабжения потребителей города Тюмени с требуемыми параметрами и в необходимом количестве, а покупатель обязуется принимать и оплачивать отпущенную тепловую энергию в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Согласно пункту 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 31.07.2013 № 1) расчет стоимости поставленной тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период производится за количество тепловой энергии и теплоносителя, определенное в соответствии с условиями договора, по тарифу, установленному на основании постановлений или решений уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Фактическое количество поставляемой тепловой энергии определяется в соответствии с разделом 5 договора и приложением № 8 (пункт 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 31.07.2013 № 1).

Согласно акту приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя от 28.02.2014 № 2700/356, направленному в адрес ОАО «СУЭНКО», ОАО «УТСК» предъявило к оплате ответчику стоимость тепловой энергии в горячей воде в количестве 782 562,07 Гкал и химически очищенную воду в количестве 468 326,65 Тн, на общую сумму 548 685 132 руб. 24 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (том 1 л. 111).

ОАО «Тепло Тюмени» направлены возражения к акту от 28.02.2014 № 2700/356 с указанием на принятие к оплате части тепловой энергии в объеме 776 010,078 Гкал и химической очищенной воды в объеме 336 947,363 тн, на общую сумму 540 782 456 руб. 66 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (том 2 л. 114-115).

Объем энергоресурсов определен ответчиком по показаниям приборов учета тепловой энергии в соответствии с пунктом 5.2 договора № Т-30201, в редакции дополнительного соглашения от 30.07.2013 № 1, за исключением 24 точек поставки (2К2-1,2; ЗК2-1,2; 4П5-3,4; 4П7-3,4; 5КЗ 1-1,2; 4К19-1,2; 5К36-1,2; 4К24-1,2; 2П9-5,6; 4П4-3,4; 4К26А-1,2; 4К9-3,4; 4К32-1,2; 4К9-1,2; 9К5-1,2; 4К27-1.2; 4К28-1,2; 9К7-1,2; 4К9А-1,2; 4П7-5,6; 4К10-1,2; 4К10-3,4; 9К7А-1,2; 4К15-1.2), по которым объем энергоресурсов определен расчетным методом в соответствии с пунктом 5.6 договора № Т-30201 (в редакции дополнительного соглашения от 30.07.2013 № 1).

Замечания к отчетам о потреблении тепловой энергии и теплоносителя по спорным точкам поставки изложены ответчиком в письме от 05.03.2014 № 1210 (том 2 л. 129-132).

Согласно корректировочному акту приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя от 30.03.2014 № 2700/195 и расшифровке начислений, направленному в адрес ОАО «СУЭНКО», ОАО «УТСК» предъявило к оплате ответчику за февраль 2014 года стоимость тепловой энергии в горячей воде в количестве 787 902,15 Гкал и химически очищенную воду в количестве 470 048,48 Тн, на общую сумму 552 391 009 руб. 22 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (том 1 л. 124-128).

Платёжными поручениями № 260 от 21.03.2014, № 272 от 24.03.2014, № 305 от 25.03.2014, № 325 от 26.03.2014,