Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 по делу n А46-12190/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Омской области. В качестве подтверждения правомерности принятия оспариваемых ненормативных актов заинтересованное лицо должно доказать их соответствие закону.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69, не допускается.

Пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ установлено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в том числе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частей 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 4 статьи 27 Закона № 44-ФЗ установлено, что преимущества в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона предоставляются при осуществлении закупок: 1) учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы; 2) организациям инвалидов; 3) субъектам малого предпринимательства; 4) социально ориентированным некоммерческим организациям.

В соответствии с частью 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

Частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе установлено, что при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Таким образом, статьей 30 Закона о контрактной системе установлено, что документом, подтверждающим право участника открытого конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений на получение преимуществ в соответствии со статьей 30 Закона о контрактной системе, является декларация.

Необходимость представления иных документов, подтверждающих статус такого участника как субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, Законом о контрактной системе не предусмотрена.

Таким образом, Законом о контрактной системе прямо урегулирован процесс предоставления сведений относительно принадлежности лица к субъектам малого предпринимательства.

Кроме того, обязанность участников закупки декларировать в заявке на участие в закупке свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям прямо зафиксирована в пункте 4.1 аукционной документации. В частности, в подпункте 7 указанного выше пункта отмечено, что вторая часть заявки на участие должна содержать следующие документы и информацию: документы или копии документов, подтверждающих право участника электронного аукциона на получение преимущества в соответствии со статьями 28-10 Федерального закона № 44-ФЗ.

Указание в документации «Предоставление не требуется» не свидетельствует об отсутствии у участника обязанности декларировать свое соответствие, поскольку термин «декларация» не может рассматриваться как исключительно документ.

Закон о контрактной системе, указывая на обязательность декларирования соответствия участника аукциона требованиям, установленным Законом, не содержит прямого указания на форму декларирования. Декларирование своей принадлежности к субъектам малого предпринимательства не означает обязанность по предоставлению информации в виде отдельного документа, а подразумевает, в том числе, указание соответствующей информации в тексте самой заявки.

Оснований считать, что сам факт подачи заявки для участия в торгах свидетельствует о декларировании участником своего соответствия вышеперечисленным требованиям не имеется, поскольку декларирование должно указывать на соответствие участника конкретным требованиям.

Вместе с тем, в тексте заявки ООО АТП «Авиатур» указание на принадлежность общества к субъектам малого предпринимательства отсутствует. Не представлены указанные сведения и в прикрепленных к заявке файлах.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал, что содержание второй части заявки ООО АТП «Авиатур» на момент рассмотрения вторых частей заявок обязательным требованиям Закона о контрактной системе не соответствовало.

Довод ООО АТП «Авиатур» о том, что таковое указание в его заявке было выполнено в форме проставления соответствующей галочки напротив текста «Участниками закупки могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с пунктом 4.1 (л.д. 53 т. 1) документации об электронном аукционе участники закупки обязаны были декларировать в заявке свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям, то есть указать конкретно к какой категории участников (первой или второй) они относятся.

Довод ООО АТП «Авиатур» о том, что заявка ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» также не соответствовала указанным выше требованиям аукционной документации не соответствуют действительности, так как в заявке ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» имеется прямое указание на то, что оно является субъектом малого предпринимательства (л.д. 74 т. 1).

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимость отметить противоречивость позиции, занятой по делу заявителем, так как он просит признать его заявку соответствующей требованиям документации об электронном аукционе, а сам аукцион состоявшимся, и в то же время одновременно просит признать заявку ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» несоответствующей требованиям аукционной документации, а аукцион несостоявшимся по причине несоответствия требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, всех вторых частей заявок на участие в нем.

ООО АТП «Авиатур» также заявлены требования о признании незаконным решения УФАС по Омской области от 25.07.2014 № 05-6669, а также о признании создания действиями БУК Омской области «Омский государственный академический театр драмы» преимущественных условий участнику № 1 (ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ») для участия в открытом аукционе в электронной форме № 0352200017514000007 путем доступа к информации (о факте проведения аукциона, о количестве, направлениях авиаперевозок, персональных данных пассажиров), которая обеспечила участнику № 1 победу в аукционе за счет наименьшей себестоимости предмета закупки.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах.

В обоснование своей позиции заявитель указал, что ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» осуществило бронирование необходимых для осуществления закупки авиабилетов в период с конца февраля до начала апреля 2014 года, что свидетельствует о наличии у общества неофициальной информации о закупке билетов.

Между тем, из материалов дела следует, что информация о проведении Международного фестиваля «Академия» появилась в сети Интернет задолго до объявления электронного аукциона на приобретение билетов для его участников.

Пунктом 3.9 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 установлено, что в случае направления запроса о предоставлении ценовой информации потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) такой запрос рекомендуется направлять в том числе поставщикам (подрядчикам, исполнителям), имевшим в течение последних трех лет, предшествующих определению НМЦК, опыт выполнения аналогичных контрактов, заключенных с заказчиком и (или) другими заказчиками без применения к поставщику (подрядчику, исполнителю) неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных соответствующим контрактом.

Руководствуясь указанными выше рекомендациями, БУК Омской области «Омский государственный академический театр драмы» были направлены запросы о предоставлении ценовой информации в ООО «ТА «АкваСИБтрэвел», ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» и ООО «ТА «Глобус». Как следует из пояснений Учреждения, с ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» в 2012 году был заключен и исполнен контракт по результатам запроса котировок на услуги туристических агентств: бронирование, продажа и доставка авиабилетов туристам Заказчика (номер извещения 0352200017512000012).

Все запросы Государственного заказчика БУК «Омский Академический театр Драмы» были конкретизированы.

Согласно пункту 3.10 Методических рекомендаций запрос на предоставление ценовой информации, направляемый потенциальному поставщику (подрядчику, исполнителю), и (или) запрос о предоставлении ценовой информации, размещаемый в ЕИС (на официальном сайте или иных сайтах) или в печатных изданиях, может содержать: подробное описание объекта закупки, включая указание единицы измерения, количества товара, объема работы или услуги; перечень сведений, необходимых для определения идентичности или однородности товара, работы, услуги, предлагаемых поставщиком (подрядчиком, исполнителем); основные условия исполнения контракта, заключаемого по результатам закупки, включая требования к порядку поставки продукции, выполнению работ, оказанию услуг, предполагаемые сроки проведения закупки, порядок оплаты, размер обеспечения исполнения контракта, требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества и т.д.

Используя полученную информацию, в частности: наименование театров-участников международного фестиваля, наименования городов и аэропортов вылетов/прилетов, даты вылетов/прилетов и сведения о количестве необходимых Заказчику авиабилетов, ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» осуществило бронирование авиабилетов.

Раннее бронирование действительно создало ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» преимущество перед иными участниками аукциона, однако какие-либо доказательства того обстоятельства, что бронирование было осуществлено обществом в результате сговора с Государственным заказчиком, ООО АТП «Авиатур» в материалы дела не представлены.

То обстоятельство, что брони были сделаны по действительным паспортным данным конкретных людей, не позволяет сделать однозначный вывод о создании действиями БУК Омской области «Омский государственный академический театр драмы» преимущественных условий ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ», поскольку о передаче указанной информации участнику № 1 именно Учреждением не свидетельствует. Доказательства передачи персональных данных Театром драмы ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» в материалах дела отсутствуют.

Осуществить раннее бронирование могло любое агентство, обладающее информацией, указанной в запросе БУК Омской области «Омский государственный академический театр драмы». Какие-либо персональные данные пассажиров для совершения указанного действия не требовались.

Отсутствие доказательств состоявшегося информационного обмена между Академическим театром драмы и ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ» делает квалификацию действий в качестве согласованных невозможной.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 АПК РФ в предмет доказывания по делу об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, входит их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа на их принятие (совершение), а также наличие нарушений ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из принципа распределения бремени доказывания, в силу которого заинтересованное лицо обязано доказать соответствие закону принятых им ненормативных правовых актов, УФАС по Омской области доказало правомерность своей позиции, а заявитель не доказал наличие обстоятельств, обуславливающих признание оспариваемых актов недействительными.

Достоверные доказательства создания действиями БУК Омской области «Омский государственный академический театр драмы» преимущественных условий участнику № 1 для участия в открытом аукционе в электронной форме №0352200017514000007 путем доступа к информации в материалах дела также отсутствует.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя в указанной части.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости прекращения производства по делу в части требований заявителя о признании незаконными действий БУК Омской области «Омский государственный академический театр драмы» при рассмотрении заявок ООО «АТП «Авиатур» и ООО «Агентство «АЭРОФЛАЙТ», основанный на том, что ни в Гражданском кодексе Российской Федерации, ни в иных законах не предусмотрен такой способ защиты как признание действий комиссии незаконными. Суд первой инстанции пришел