Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2009 по делу n А46-21237/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

экспертизы электросчетчика № 0747870802128936 «Омского центра стандартизации, метрологии и сертификации» от 01.09.2008 № 38-5.5/895 указано, что пломба государственной поверки соответствует ПР.50.2.007-2001, пломба ответчика № 0005124 и А 04976 следов вскрытия не имеет. Погрешность измерений не превышает класс точности прибора.

На основании произведенных доначислений истцу для оплаты был выставлен счет № Э08-210199825 от 31.08.2008 на общую сумму 316 856 рублей 42 копейки и в банк предъявлено платежное требование № 921387 от 08.09.2008 на сумму 291 756 рублей 42 копейки.

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, считая, что действия ответчика по списанию с его расчетного счета в безакцептном порядке денежных средств в размере 291 756 рублей 42 копеек являются необоснованными.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с таким выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что в приложении № 2 к договору энергоснабжения при заключении этого договора стороны подтвердили наличие у истца в торговом комплексе по адресу: г. Омск, ул. Алтайская, 33, на вводе № 1, в НВ щите, необходимого для расчета отпущенной электроэнергии электросчетчика истца  типа СА4-И678, заводской номер 635377, 2003 года поверки, мощностью (Руст) 19,5 кВт.

Доказательств того, что на момент заключения договора энергоснабжения рубильник на вводе № 1 входил в состав энергоустановки истца помимо вышеуказанного электросчетчика, в материалах дела не имеется.

Кроме этого, в материалы дела не представлен акт раздела границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, позволяющий определить, что вводный рубильник находился на границе балансовой принадлежности истца, за исправность которого, в том числе наличие соответствующей на нем пломбы, отвечает истец в силу закона.

Между тем, данное обстоятельство имеет существенное значение для правильного разрешения настоящего спора, поскольку именно отсутствие пломбы на вводном рубильнике ввода № 1 повлекло дополнительное начисление истцу электроэнергии в размере 104693 кВт/ч.

  Согласно пункту 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее – Правила технической эксплуатации электроустановок), персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

По смыслу данного пункта указанных Правил потребитель несет ответственность за сохранность только расчетного счетчика, в рассматриваемом случае таким расчетным счетчиком является электросчетчик истца  типа СА4-И678, заводской номер 635377.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал суду того обстоятельства, является ли нахождение спорной пломбы на рубильнике ввода № 1 обязательным, а также того, действительно ли наличие или отсутствие такой пломбы на рубильнике ведет к несанкционированному потреблению электроэнергии.

Более того, согласно пункту 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии безучетным потреблением электрической энергии является выявление случаев потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

То есть исходя из положений данного пункта, ответчик должен был доказать, что именно со стороны истца имело место вмешательство в работу вводного рубильника, выразившееся в срыве с него пломбы, и что такое вмешательство повлекло за собой искажение фактического объема потребления истцом электроэнергии.

Однако ответчик в обоснование своих возражений против предъявленного  к нему иска не представил суду таких доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить то, что в самом акте ответчика № 000692 от 26.03.2008 имеются противоречия относительно наличия или отсутствия на спорном рубильнике пломб, так как с одной стороны указывается, что вводной рубильник не опломбирован, а с другой стороны установлено на вводном рубильнике наличие пломбы АО4906.

В этом же акте отражены замечания и по самому электросчетчику типа СА4-И678, заводской номер 635377, установлено наличие на крышке корпуса счетчика трещины и превышение допустимой погрешности, из-за которых истцу предписано заменить этот счетчик.

Однако согласно акту перепроверки электросчетчика от 14.05.2008 МУПЭП «Омскэлектро» электросчетчик № 635377 может быть использован для определения израсходованной электроэнергии, так как государственная пломба не нарушена, электросчетчик работает в своем классе точности, выявленные при осмотре электросчетчика трещины кожуха не нарушили герметичность электросчетчика и не отразились на технических характеристиках, предъявляемых к электросчетчикам данного типа.

Тем не менее, истцом была произведена замена этого счетчика на счетчик № 0747870802128936, при  проверке работы которого 26.08.2008 ответчиком был составлен акт № 000990 от 26.08.2008 о том, что клеймо, установленное на электросчетчике № 0747870802128936, не соответствует паспорту.

Однако в данном акте ответчик не конкретизировал, какое именно клеймо имеется на электросчетчике на момент поверки, в чем именно выражается выявленное им несоответствие установленного на данном электросчетчике клейма.

Между тем, данный счетчик  № 0747870802128936 09.04.2008 был установлен и опломбирован МУПЭП «Омскэлектро», замечаний по поводу несоответствия клейма завода-изготовителя в паспорте этого счетчика с клеймом на электросчетчике при установке и опломбировке счетчика не имелось.

Техническим актом перепроверки электросчетчика МУПЭП «Омскэлектро» от 28.08.2008 было установлено, что государственная пломба и пломба ОТК завода изготовителя на электросчетчике № 0747870802128936 не нарушены.

Факт несоответствия клейма завода-изготовителя, установленного на счетчике № 0747870802128936, с его паспортными данными, материалами дела не подтверждается.

Ответчик не представил суду доказательств обратного.

Выводы суда первой инстанции о том, что сведений об оттиске клейма ОТК в форме клейма, указанного в техническом паспорте счетчика № 0747870802128936, различия которого было обнаружено при проверке ответчиком 26.08.2008, в акте перепроверки от 28.08.2008 отсутствуют, следовательно, отраженные ответчиком в акте проверки от 26.08.2008 сведения о несоответствии клейма не опровергнуты, что свидетельствует о правомерности действий ответчика по начислению дополнительной платы за безучетное потребление электроэнергии  в объеме 27497 кВт/ч, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку дополнительное начисление истцу электроэнергии в объеме 27497 кВт/ч основано на акте № 000990 от 26.08.2008 о несоответствии заводского клейма, то именно ответчик должен был доказать это несоответствие.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции необоснованно возложил обязанность по доказыванию данного обстоятельства на истца.

Таким образом, материалы дела не содержат безусловных доказательств того, что истцом был нарушен учет потребления электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик также не представил суду доказательств, подтверждающих правильность произведенного им расчета неучтенной электроэнергии.

В материалах дела отсутствует расчет количества неучтенной электроэнергии в соответствии с согласованными сторонами условием договора энергоснабжения (пункт 4.4.), в соответствии с которым  в случае нарушения потребителем порядка учета электрической энергии объем безучетного потребления электроэнергии определяется в соответствии с подпунктом «а» пункта 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

  Согласно подпункту «а» пункта 145 указанных Правил в случае отсутствия (неисправности) приборов учета расчет объема потребления электрической энергии потребителем осуществляется с применением следующего расчетного способа:

- путем распределения между потребителями, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета и энергопринимающие устройства которых присоединены к одному объекту электросетевого хозяйства, величины, рассчитанной на основании показаний приборов учета, установленных на данном объекте электросетевого хозяйства и измеряющих совокупные объемы электрической энергии, отпускаемой всем потребителям, энергопринимающие устройства которых присоединены к такому объекту (далее - группа потребителей), с использованием следующего алгоритма:

определяется разность объема электрической энергии, отпускаемого для данной группы потребителей, и объемов потребления электрической энергии потребителями этой группы, в точках поставки на розничном рынке которых функционируют исправные приборы учета;

из полученной разности вычитается величина нормативных потерь на участке электрической сети от места установки прибора учета, определяющего объем электрической энергии, отпущенной для данной группы, до точек поставки на розничном рынке, в которых отсутствуют (неисправны) приборы учета;

оставшийся объем электрической энергии распределяется между всеми потребителями данной группы, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета, пропорционально заявленной мощности.

 Объем бездоговорного потребления электрической энергии в силу пункта 155 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

 Ответчик же произвел расчет потребленной неучтенной электроэнергии другим расчетным способом, не предусмотренным условиями договора энергоснабжения, то есть исходя из установленной мощности электросчетчика и числу часов работы истца в период нарушения (с 10.04.2007 по 26.03.2008, с 09.04.2008 по 26.08.2008), когда такой порядок определения объема неучтенной электроэнергии установлен в случае отсутствия договора энергоснабжения.

   В рассматриваемом случае между сторонами заключен договор энергоснабжения.

Таким образом, ответчик не представил суду надлежащих доказательств неучтенного истцом объема электроэнергии в вышеуказанные периоды времени.

Кроме этого, ответчик не доказал начисленной им ко взысканию с истца стоимости безучетно потребленной электроэнергии в спорные периоды.

В апелляционном суде представитель ответчика также не смог пояснить, какова стоимость безучетно потребленной электроэнергии в выставленном им счете № Э08-210199825 от 31.08.2008, на основании которого было предъявлено в банк платежное требование № 921387 от 08.09.2008.

Более того, из пояснений представителя ответчика, данных в апелляционном суде, следует, что в счет № Э08-210199825  от 31.08.2008 была включена стоимость текущего потребления электроэнергии за август по двум объектам истца и стоимость безучетного потребления электроэнергии согласно актов проверок, что не позволяет суду выделить из данного счета стоимость безучетно потребленной электроэнергии, начисленной ответчиком на основании актов проверок от 26.03.2008 и 26.08.2008.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводами заявителя жалобы о том, что составленные ответчиком акты № 000692 от 26.03.2008 и № 000990 от 26.08.2008 о выявленных нарушениях у истца в порядке учета потребления электроэнергии, нельзя признать по настоящему делу надлежащими доказательствами по следующим основаниям.

    Пунктом 2.11.16. Правил технической эксплуатации электроустановок предусмотрено, что замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. При этом время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом.

В соответствии с пунктом 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного