Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2009 по делу n А46-21237/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 апреля 2009 года

                                                    Дело №   А46-21237/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1403/2009) индивидуального предпринимателя Белослюдцевой Раисы Владимировны

на решение  Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу № А46-21237/2008 (судья Биер Е.Б.),

по иску индивидуального предпринимателя Белослюдцевой Раисы Владимировны

к  открытому акционерному обществу «Омская энергосбытовая компания»

о признании не подлежащим исполнению платежного требования

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца:  ИП Белослюдцевой Р.В. – Попов А.Г. по доверенности б/н от 01.11.2008 (один год); Белослюдцев В.И. по доверенности б/н от 01.11.2008 (один год);

от ответчика: ОАО «ОЭСК» - Рыбальченко А.Г. по доверенности № 28-12/104 от 01.01.2009 по 31.12.2009

установил:

Индивидуальный предприниматель Белослюдцева Раиса Владимировна (далее – ИП Белослюдцева Р.В., истец) обратилась в арбитражный суд к открытому акционерному обществу «Омская электросбытовая компания (далее – ОАО «ОЭСК», ответчик) с иском об отзыве платежного требования № 921387 от 08.09.2008 о безакцептном списании с расчетного истца  денежных средств в размере 291 756 рублей 42 копейки из ОАО МКБ «СИБЭС».

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования, просил признать платежное требование № 921387 от 08.09.2008 не подлежащим исполнению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу № А46-21237/2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы со ссылкой на  постановление Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 «Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики» (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии) считает, что ответчик не представил надлежащих доказательств нарушения истцом учета потребления электроэнергии, а составленные ответчиком акты проверки приборов учета электроэнергии у истца по своей форме не соответствует данным Правилам (пункт 152).

Считает, что суд первой инстанции необоснованно при рассмотрении спора не применил положения пункта 152 указанных Правил. Указывает, что при проведении проверок приборов учета электроэнергии отсутствовал уполномоченный истцом представитель на подписание актов этих проверок. Лицо, подписавшее данные акты, (Колесников Д.В.) не является уполномоченным представителем истца. Документов, подтверждающих его полномочия, у истца не имеется.

Указывает, что ответчик не представил суду доказательств установки пломбы на вводном рубильнике ввода № 1, отсутствие которой послужило основанием для составления акта проверки от 26.03.2008.

Считает незаконным признание судом первой инстанции нарушения порядка учета электроэнергии истцом, так как согласно акту метрологической экспертизы электросчетчика от 01.09.2008 Омского центра стандартизации, метрологии и сертификации вмешательства в работу приборов учета электроэнергии истца не было и эти приборы могут быть использованы для определения израсходованной электроэнергии.

От ответчика в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает, что акты о безучетном потреблении электрической энергии составлены в присутствии представителей ответчика – электрика Колесникова Д.В., договором купли-продажи электрической энергии № 92-1387 от 24.12.2007, заключенным между сторонами, не предусмотрено составление акта о безучетном потреблении энергии с участием истца. При этом считает, что составление акта о безучетном потреблении электроэнергии в отсутствие истца не может являться основанием для признания факта безучетного потребления электроэнергии не доказанным, а самого акта недостоверным.

От истца поступило письменное ходатайство о приостановлении рассмотрения настоящего дела до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Омской области  о признании незаконными и необоснованными актов ответчика № 000692 от 06.03.2008 и № 000990 от 26.08.2008 по делу № А46-8521/2009.

В судебном заседании представитель истца поддержал письменное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу.

Суд, выслушав мнение представителя ответчика, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с отсутствием предусмотренных статьями 143, 144 АПК РФ оснований для приостановления производства по апелляционной жалобе.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что представителей истца Колесникова Д.В., Ланцову Г.Т., при которых подписывались акты проверки учета электроэнергии, не знает. На крышке рубильника должна стоять пломба. Стояла ли пломба или нет, пояснить не может, так как уполномоченный представитель истца при проверках не присутствовал.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. На вопрос суда пояснил, что спорное платежное требование № 921387 от 08.09.2008 выставлено на основании счета от 31.08.2008. Пояснил также, что в счет от 31.08.2008 включена стоимость текущего потребления электроэнергии за август по двум объектам истца и стоимость безучетного потребления электроэнергии согласно актов проверок. Пояснить, какова стоимость безучетно потребленной электроэнергии и  стоимость текущего потребления электроэнергии, не смог. Пояснил также, что трещина на кожухе свидетельствует о вмешательстве в работу счетчика. Был сделан вывод о том, что счетчик подлежит ремонту.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 30.03.2009 до 06.04.2009.                   После перерыва представитель ответчика представил суду счет-фактуру Э08-210203385 от 31.08.2008 на сумму 313 058 рублей 81 копейку и расчет за август 2008 года с абонентом 92-1387. Пояснить, как по представленным документам определить стоимость текущего потребления электроэнергии и безучетно потребленной электроэнергии, не смог.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда – отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 24.12.2007 между ИП Белослюдцевой Р.В. (потребитель) и ОАО «ОЭСК» (гарантирующий поставщик) был заключен договор купли-продажи электрической энергии № 92-1387 (далее – договор энергоснабжения).

Согласно пункту 2.2.3 договора энергоснабжения гарантирующий поставщик имеет право контролировать самостоятельно или с привлечением третьих лиц показания и состояние коммерческих приборов и автоматизированных систем учета (АСУ) электроэнергии, принадлежащих потребителю.

Согласно пункту 3.1.12 договора энергоснабжения потребитель обязан предоставлять гарантирующему поставщику список лиц, имеющих право подписания, в частности, актов проверки состояния приборов учета, с указанием должностей, фамилий, телефонов уполномоченных лиц.

В пункте 9.4 договора энергоснабжения стороны согласовали, что для постоянной связи с гарантирующим поставщиком и согласования различных вопросов, связанных с электроснабжением, потребитель выделяет своего ответственного уполномоченного  в лице Белослюдцевой Р.В.

Согласно пункту 4.4. договора энергоснабжения в случае нарушения потребителем порядка учета электрической энергии, выразившимся во вмешательстве в работу приборов учета или несоблюдении срока извещения об утрате (неисправности) приборов учета, а также в иных действиях, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, объем безучетного потребления электроэнергии определяется в соответствии с подпунктом «а» пункта 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния приборов учета потребителя.

В приложении № 3 к договору энергоснабжения стороны установили Порядок расчета за электроэнергию.

Согласно пункту 6 данного Порядка потребитель обязан безакцептно оплатить  стоимость электрической энергии, надбавки и налоги, установленные законодательством, включенные в платежный документ, в течение трех дней со дня поступления его в банк потребителя.

В приложении № 2 к договору энергоснабжения «Перечень мест установки электросчетчиков и применяемых тарифов, по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию» стороны согласовали, в частности, что в торговом комплексе по адресу: г. Омск, ул. Алтайская, 33, на вводе № 1, в НВ щите, установлен электросчетчик с типом СА4-И678, заводским номером 635377, 2003 года поверки, мощностью (Руст) 19,5 кВт.

10.04.2007 представителями ответчика в присутствии администратора рынка «Торос» Ланцовой Г.Т. по ул. Алтайская, 33, была осуществлена проверка приборов учета электроэнергии истца, в частности, на вводе № 1, указано о наличии пломб на счетчике типа СА4-И678 с заводским номером 635377 (ОЭ 209) и вводном рубильнике (номер нечетко), о чем был составлен акт № 000127 от 10.04.2007.

26.03.2008 представителями ответчика в присутствии электрика Колесникова Д.В. проведено обследование приборов учета истца по вышеназванному адресу, по результатам которого в акте № 000692 по вводу № 1 указано следующее. Пломба госповерителя на зажимной крышке со следами вскрытия, вводной рубильник не опломбирован, установлены следующие пломбы: вводной рубильник АО4906, дополнительно к Омскэлектро 209 на зажимной крышке установлена АО4963, корпус АО4930 – крышка корпуса счетчика имеет трещинку. Установлено расчетным путем, что погрешность счетчика превышает допустимую, заменить электросчетчик на поверенный и опломбировать в срок до 07.04.2008. Перед заменой электросчетчика получить разрешение на снятие пломб. В связи с отсутствием пломбы на вводном рубильнике ввода № 1 будет произведен перерасчет с момента последней технической поверки.

На основании данных актов № 000127 от 10.04.2007 и № 000692 от 26.03.2008 ответчиком 03.05.2008 произведен расчет потребления истцом электроэнергии в период с 10.04.2007 по 26.03.2008 по причине срыва пломбы и начислено дополнительно к оплате электроэнергии в  размере 104693 кВт/ч исходя из установленной мощности и времени работы электросчетчика в указанный период.

По инициативе истца МУПЭП «Омскэлектро» была осуществлена перепроверка электросчетчика № 635377, по результатам которой в техническом акте перепроверки электросчетчика от 14.05.2008 установлено, что кожух электросчетчика № 635377 имеет не сквозные трещины, государственная пломба не нарушена. Кожух электросчетчика дополнительно опломбирован разовой пломбой № А04930 «Омскэнергосбыт» и номерным скотчем № СБ 029506, № СБ 029507, разовая пломба и номерные скотчи не нарушены. Погрешность электросчетчика – чувствительность в норме, самохода нет. Электросчетчик не вскрывался, может быть использован для определения израсходованной электроэнергии по следующим причинам: государственная пломба не нарушена, электросчетчик работает в своем классе точности, выявленные при осмотре электросчетчика трещины кожуха не нарушили герметичность электросчетчика и не отразились на технических характеристиках, предъявляемых к электросчетчикам данного типа.

Вместе с тем, указано, что для дальнейшей эксплуатации по назначению подлежит ремонту (замене кожуха), регулировке и поверке.

В дальнейшем, истцом была произведена замена электросчетчика типа СА4-И678 с заводским номером 635377, вместо которого по акту МУПЭП «Омскэлектро» от 09.04.2008 был установлен и опломбирован счетчик типа ЦЭ 6803В с № 0747870802128936. В акте указано, что счетчик заменен по предписанию ОАО «ОЭСК» от 03.04.2008 № 014260.

04.05.2008 актом ответчика № 014596 была произведена калибровка счетчика истца № 0747870802128936.

26.08.2008 ответчик произвел проверку электросчетчика № 0747870802128936, о чем в присутствии  ответственного Колесникова Д.Н. составил акт № 000990 от 26.08.2008, в котором отразил, что клеймо установленного на электросчетчике № 0747870802128936 не соответствует паспорту, при этом не указав, какое именно клеймо имеется на электросчетчике на момент поверки.

Согласно расчету потребления электроэнергии от 03.09.2008 в период с 09.04.2008 по 26.08.2008, составленному на основании актов № 096807 от 09.04.2008 и  № 000990 от 26.08.2008, истцу произведено дополнительное начисление электроэнергии в  размере 27497 кВт/ч по причине несоответствия пломбы госповерителя исходя из установленной мощности и времени работы электросчетчика в указанный период.

Согласно техническому акту перепроверки электросчетчика МУПЭП «Омскэлектро» от 28.08.2008 электросчетчик № 0747870802128936 поступил на перепроверку без внешних повреждений, государственная пломба и пломба ОТК завода изготовителя не нарушены. Дополнительно кожух электросчетчика опломбирован разовой пломбой «Омскэнергосбыт» А 04976, разовая пломба не нарушена. Кожух электросчетчика оклеен разовым номерным скотчем ответчика № 0005124, разовый скотч не нарушен. Погрешность электросчетчика – чувствительность в норме, самохода нет. Электросчетчик может быть использован для определения израсходованной электроэнергии по следующим причинам: технические параметры электросчетчика соответствуют требованиям, предъявляемым к электросчетчикам данного типа. Электросчетчик не вскрывался, государственная пломба, пломба ОТК завода изготовителя, разовая пломба и разовый скотч энергосбытовой компании не снимались.

В акте метрологической