Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2015 по делу n А70-14374/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

объекты теплопотребления которых присоединены к сетям ОАО «Тепло Тюмени», в целях согласования условий дополнительного соглашения № 1 от 30 июля 2013 года к договору поставки тепловой энергии № Т-30201 от 30 ноября 2011 года в части Приложения № 5 «Режимная карта работы распределительных тепловых сетей от магистральных тепловых сетей на отопительный сезон 2013-2014 г.г. от ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2».

09 июня 2014 года в материалы дела поступило заключение эксперта (Вход. № А70-С04-37114/2014, т. 10. л.д. 46-83).

При исследовании экспертного заключения судом первой инстанции было установлено, что эксперт Сергеев В.В. не является сертифицированным пользователем ПРК «Zulu Thermo», соответственно, не может проводить достоверные расчеты. Кроме того, суд признал обоснованными претензии ОАО «СУЭНКО» к заключению эксперта, изложенные в ходатайстве о назначении повторной экспертизы, в части сведений о том, что расчеты экспертом выполнены без учета данных, представленных ОАО «Тепло Тюмени» (электронная модель систем теплоснабжения от ТЭЦ-1, ТЭЦ-2 ОАО «Тепло Тюмени» по состоянию на 26 мая 2014 года не была в распоряжении эксперта (письмо № ОД-21-6-254 от 23 мая 2014г.), при том, что заключение направлено в суд 29 мая 2014 года), и наличия противоречий и ошибок в выводах эксперта.

Эти обстоятельства ОАО «УТСК» не оспорены. Не полное отражение судом в тексте решения мотивов, по которым он не принял в качестве достоверного доказательства заключение эксперта и пришел к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы, основанием к отмене судебного акта не является.

Определением от 28 июля 2014 года, по ходатайству ОАО «СУЭНКО» по делу назначена повторная экспертиза по тем же вопросам.

Проведение экспертизы поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт», экспертам Анисову Юрию Борисовичу и Клюевой Анастасии Владимировне.

27 августа 2014 года в материалы дела поступило заключение эксперта (Вход. № А70-58228/2014, т. 13. л.д. 23-62).

Согласно представленному заключению, Приложение № 5 «Режимная карта работы распределительных тепловых сетей от магистральных тепловых сетей на отопительный сезон 2013-2014 г.г. от ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2» к дополнительному соглашению № 1 от 31 июля 2013 года к договору поставки тепловой энергии № Т-30201 от 30 ноября 2011 года, предложенное в редакции ОАО «Уральская теплосетевая компания» (письмо исх. № 3480 от 23.10.2013) не соответствует требованиям действующего законодательства в части содержания оптимальных значений параметров для достижения надежной и экономичной эксплуатации тепловых установок. Параметры, принятые в предложенной ОАО «УТСК» электронной модели не позволяют выполнить достоверный гидравлический расчет в целях обеспечения качественного и безопасного теплоснабжения потребителей города Тюмени.

При этом, согласно данному заключению, предложенное ОАО «Тепло Тюмени» Приложение № 5 «Режимная карта работы распределительных тепловых сетей от магистральных тепловых сетей на отопительный сезон 2013-2014 г.г. от ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2» к дополнительному соглашению № 1 от 31 июля 2013 года к договору поставки тепловой энергии № Т-30201 от 30 ноября 2011 года, соответствует требованиям действующего законодательства в части содержания оптимальных значений параметров для достижения надежной и экономичной эксплуатации тепловых установок.

В период производства экспертизы, от ОАО «УТСК» 22 августа 2014 года поступило заявление об отводе экспертов (т. 13 л.д. 3-4), которое рассмотрено в судебном заседании от 30 октября 2014 года с учетом мнения ОАО «СУЭНКО».

В качестве основания отвода экспертов ОАО «УТСК» в суде первой инстанции, так и в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства ссылается на то, что эксперт Анисов Ю.Б. на публичных слушаниях по проекту Схемы теплоснабжения муниципального образования городской округ город Тюмень, состоявшихся 25 апреля 2014 года, высказался за необходимость вернуть разработчику (ОАО «Фортум» на доработку указанную схему. Представлен Протокол публичных слушаний по проекту Схемы теплоснабжения муниципального образования городской округ город Тюмень, состоявшихся от 25 апреля 2014 года (т. 13 л.д. 9-18) и аудиозапись выступления Анисова Ю.Б. на указанных слушаниях (т.13 л.д. 19).

Указанная позиция ОАО «УТСК» уже неоднократно являлась предметом исследования и оценки арбитражного суда апелляционной инстанции, ее необоснованность отражена в обжалуемом судебном акте с изложением соответствующих мотивов.

Судебная коллегия соглашается с непринятием указанного утверждения заявителя как несостоятельного и не нашедшего правового подтверждения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ, эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 21 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

В силу части 2 статьи 24 АПК РФ отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу. Обстоятельства, положенные в обоснование заявленного отвода, были известны ответчику, либо должны были быть известны до назначения судебной экспертизы определением суда.

Таким образом, отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу (применительно к эксперту - до начала производства экспертного исследования).

Исследовав представленные Протокол публичных слушаний по проекту Схемы теплоснабжения муниципального образования городской округ город Тюмень, состоявшихся от 25 апреля 2014 года и аудиозапись выступления Анисова Ю.Б., суд обоснованно посчитал, что оснований для отвода эксперта Анисова Ю.Б., а тем более, Клюевой А.В., нет. Выступление Анисова Ю.Б. не связано с предметом рассмотрения настоящего спора и предметом экспертизы.

Кроме того, о наличии обстоятельств, по мнению заявителя, являющимися основанием для отвода экспертам, заявителю было известно до назначения экспертизы, поскольку представителю ОАО «УТСК» принимали участие в публичных слушаниях 25 апреля 2014 года. Вместе с тем, своевременного заявления сделано не было.

Не соглашаясь с выводами экспертов, изложенными в экспертном заключении, ОАО «УТСК» заявило суду первой инстанции ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы (т. 19, л.д. 24-23).

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

На основании части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как следует из определений суда от 22.04.2014, от 28.07.2014, вопросы экспертам сформулированы судом с учетом мнения ОАО «УТСК». Возражая против проведения по делу экспертизы, предложений относительно подлежащих постановке перед экспертами вопросов ОАО «УТСК» не заявило.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Как следует из материалов дела, при определении кандидатуры экспертов суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные в качестве экспертов кандидатуры отвечали требованиям, установленным АПК РФ - данные об образовании, стаже работы эксперта имеются в материалах дела и позволяют сделать вывод о наличии у экспертов необходимого образования и опыта работы, поручил проведение экспертизы Обществу с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт», экспертам Анисову Юрию Борисовичу и Клюевой Анастасии Владимировне.

Оценивая довод жалобы о том, что эксперт самостоятельно сделал вывод о том, что при оценке представленных режимных карт не подлежит применению Приказ Минэнерго РФ от 24.03.2013 № 115 «Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок», суд апелляционной инстанции учитывает, что в экспертном заключении указывается на то, что действующим законодательством не предусмотрено понятие «Режимная карта работы распределительных тепловых сетей от магистральных тепловых сетей», а также то, что Приложение № 5 к Договору фактически является результатом гидравлического расчета (стр. 9 экспертного заключения).

Доводы подателя апелляционной жалобы относительно того, что Приложение № 5 в редакции ОАО «СУЭНКО» рассчитано с учетом фактически не существующих 3-х смесительно-понизительных насосных станций и 192 дроссельных станций, которые расположены на Границе тепловых сетей со стороны сетей ОАО «СУЭНКО», нельзя признать состоятельными.

В электронной модели ОАО «СУЭНКО» на границах поставки в тепловых камерах на тепловых сетях ОАО «УТСК» установлены элементы моделирования снижения избыточных располагаемых напоров (регуляторы давления), использованные в качестве инструмента для определения дроссельных диафрагм, которые ОАО «УТСК» надлежит установить на границах поставки, на своих сетях для обеспечения минимально необходимых располагаемых напоров и заполняемости систем теплопотребления для абсолютно всех точек поставки.

По утверждению ПАО «СУЭНКО», не опровергнутому ОАО «УТСК», при иных обстоятельствах ОАО «УТСК» не обеспечит поставку тепловой энергии и теплоносителя с необходимыми параметрами качества, а в отношении потребителей тепловой энергии не будет обеспечен принцип надежности теплоснабжения.

В отсутствие дополнительных устройств, учитывая, что ОАО «УТСК» не обеспечивает работу существующего оборудования, параметры качественного теплоснабжения не обеспечиваются, об указанном факте свидетельствует отопительный период 2013-2014г.г., в котором ОАО «УТСК» ежемесячно нарушало параметры качественной поставки.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу. Оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

Что касается довода апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о вызове экспертов ООО «Сибпрофконсалт», специалиста Иванова М.А., апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного