Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу n А70-3259/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

потерь.

Данные доводы ОАО «УТСК» отклоняются, поскольку приведенные в заявлении доводы рассмотрены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Судом первой инстанции, исходя из условий пунктов 3.4, 3.5 договора, приложений № 4.2, 4.3 к нему, установлено, что ПАО «СУЭНКО» приняло обязательство по оплате нормативных и сверхнормативных потерь. Поскольку в период с ноября 2012 года по февраль 2013 года акты, свидетельствующие о наличии сверхнормативных потерь в сетях теплосетевой организации, сторонами не составлялись, утечек, связанных с авариями или иными нарушениями нормальной эксплуатации трубопроводов, не зафиксировано, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств наличия сверхнормативных потерь в спорный период, а, следовательно, применение экспертами при расчет показателей нормативных потерь является обоснованным.

Возражая против правомерности применения при расчете стоимости оказанных истцом ответчику услуг выводов экспертов об объемах переданной тепловой энергии, ОАО «УТСК» указывает, что определенный экспертами объем оказанных истцом услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя превысил объем тепловой энергии и теплоносителя, выработанных единственными источниками тепловой энергии в централизованной системе теплоснабжения города Тюмени - Тюменская ТЭЦ-1 и Тюменская ТЭЦ-2 на 126331,3Гкал.

Оценивая данные возражения ответчика, суд первой инстанции правильно установил следующее.

Содержащиеся в представленных в подтверждение указанных возражений актах приема-передачи тепловой энергии от ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2 к ОАО «УТСК», актах о месячном отпуске тепловой энергии от источника за спорные месяцы сведения об объемах отпущенной тепловой энергии от источников различны.

Между тем, экспертами установлено, что объем переданной потребителям тепловой энергии меньше объема, отпущенного от источников (ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2), согласно актам приема-передачи тепловой энергии.

При этом экспертами отмечено, что анализ договора поставки тепловой энергии и теплоносителя с коллекторов тепловых электростанций №6917/1 от 24.06.2010 между ОАО «Фортум» и ОАО «УТСК» показал, что стороны производят учет общего количества переданной поставщиком и полученной покупателем тепловой энергии и теплоносителя в точках поставки на основании показаний приборов учета, установленных в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя. В материалах дела отсутствуют сведения о показаниях приборов учета ОАО «УТСК». Также необходимы сведения об абонентах ОАО «Фортум» и ОАО «УТСК», присоединенным к магистральным сетям до границы раздела с тепловыми сетями истца. В связи с этим достоверное определение объемов отпуска тепловой энергии с источников не представляется возможным.

В обоснование своих возражений ОАО «УТСК» также указывает на наличие технических ошибок со стороны экспертов. Так, ответчик считает, что таблица № 2.2 экспертного заключения выполнена с арифметическими ошибками, так как сумма строк по месяцам в третьем столбце «Объемы тепловой энергии согласно ведомости отпуска, Гкал» простым сложением не равна итоговой строке, что исключает использование этой таблицы для обоснования вывода экспертов. Данные, представленные в третьем столбце таблицы № 3, не соответствуют базе программы 1С, переданной теплосетевой организации, эксперты не указали метод (формулу) формирования этих данных.

Между тем, как правильно указано истцом, наличие арифметической ошибки не повлияло на правильность экспертного заключения, так как являлась незначительной – неточность составила 0,002%. Из пояснений экспертов, данных на возражения ОАО «УТСК», усматривается, что объемные показатели, указанные в третьем столбце таблицы №3 взяты из ведомости отпуска, сформированной в электронной копии Программы, в связи с чем метод формирования этих данных не подлежит указанию.

Тот факт, что экспертами не исследовались тома 16,17 дела №А70-3259/2013, не влияют на обоснованность сделанных ими выводов, поскольку в указанных томах содержатся лишь письменные пояснения и судебные акты по настоящему делу, первичная учетная документация в данных томах не представлена, в связи с чем документы, находящиеся в данных томах не подлежали исследованию.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания доказательства – экспертного заключения – ненадлежащим, суд первой инстанции при вынесении решения правильно руководствовался выводами экспертов ООО «Растам-Оценка».

При рассмотрении дела судом первой инстанции ОАО «УТСК» заявлялось ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. В связи с тем, что в назначении по делу повторной судебной экспертизы суд первой инстанции отказал, соответствующее ходатайство ответчик заявил суду апелляционной инстанции.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 № 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как следует из определения суда от 04.07.2014, вопросы эксперту сформулированы судом с учетом мнения истца и ответчика.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Отводов экспертному учреждению (ООО «Растам-Оценка») сторонами не заявлено.

Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются.

Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от истца не поступало, экспертами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное истцом ходатайство удовлетворению не подлежит.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначный вывод по поставленному вопросу, заключение ясное и полное, обоснованное; экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертизы, ОАО «УТСК» в материалы дела не представлено.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение экспертов соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Несогласие ответчика с результатами судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, не дает оснований считать выводы неправомерными.

Суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - копии письма от 09.02.2015 №0669, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденные приказом Минэнерго России от 18.09.2014 №622, дополнительного соглашения от 30.02.2015 №5 к договору поставки тепловой энергии №Т-30201 от 30.11.2011 с приложениями №1, 2, сравнительных анализов расчета полезного отпуска №1-4.

В обоснование ходатайства о приобщении документов ОАО «УТСК» указало, что эксперты неправомерно использовали нормативы, утвержденные на 2011 год, в то время как спорным периодом является 2012-2013 года. В 2012-2013 годы истцу на обслуживание передавались бесхозные сети, однако в экспертном заключении не отражено увеличение нормативных потерь, увеличение сетей, переданных истцу на обслуживание.

Между тем, возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Заявленные ОАО «УТСК» только в суде апелляционной инстанции доводы о том, что в 2012-2013 годы истцу на обслуживание передавались бесхозные сети, однако в экспертном заключении не отражено увеличение нормативных потерь, увеличение сетей, переданных истцу на обслуживание, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 и частью 1 статьи 162 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела непосредственно исследует все доказательства по делу и в порядке части 1 статьи 168 АПК РФ на основании их оценки разрешает спор по существу.

В соответствии с частью 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 41 АПК РФ злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом РФ неблагоприятные последствия.

На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции ОАО «УТСК» не представило сведений о фактах, на которые ссылается в апелляционной жалобе.

Между тем, исходя из принципов состязательности и диспозитивности, все доводы и возражения стороны представляют суду при рассмотрении дела по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Доводы ОАО «УТСК» о том, что в 2012-2013 годы истцу на обслуживание передавались бесхозные сети, однако в экспертном заключении не отражено увеличение нормативных потерь, увеличение сетей, переданных истцу на обслуживание, не принимается судом апелляционной инстанцией, поскольку в суде первой инстанции они не приводились и по существу не являются подтвержденными.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 статьи 15 Закона о теплоснабжении в случае выявления бесхозяйных тепловых сетей (тепловых сетей, не имеющих эксплуатирующей организации) орган местного самоуправления поселения или городского округа до признания права собственности на указанные бесхозяйные тепловые сети в течение тридцати дней с даты их выявления обязан определить теплосетевую организацию, тепловые сети которой непосредственно соединены с указанными бесхозяйными тепловыми сетями, или единую теплоснабжающую организацию в системе теплоснабжения, в которую входят указанные бесхозяйные тепловые сети и которая осуществляет содержание и обслуживание указанных бесхозяйных тепловых сетей. Орган регулирования обязан включить затраты на содержание и обслуживание бесхозяйных тепловых сетей в тарифы соответствующей организации на следующий период регулирования.

Во исполнение данной нормы принято распоряжение Администрации города Тюмени от 30.08.2007 № 1283-рк «Об утверждении Порядка выявления, постановки на учет и обслуживания бесхозяйных вещей, приема и хранения находок на территории