Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 по делу n А70-7406/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении ряда видов предпринимательской деятельности, в том числе - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 в ред. Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ).

Из названных норм права суд первой инстанции пришел к обоснованному утверждению, что системное толкование статьи 346.26 НК РФ (с учетом всех редакций, действовавших с момента введения специального режима) позволяет сделать вывод, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора какой режим применять - специальный в виде ЕНВД или общий режим налогообложения.

Если налогоплательщик осуществляет вид предпринимательской деятельности, в отношении которого решением представительного органа муниципального района, городского округа, законодательным (представительным) органом государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга принято соответствующее решение, следовательно, такой налогоплательщик   обязан применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Таким образом, является верным указание суда первой инстанции, что, поскольку  ИП Илюхиной И.В. осуществлялась розничная торговля, то вопрос применения специального режима зависит только от площади торговых залов магазинов и павильонов (по каждому объекту торговли), через которые осуществлялась эта торговля.

Судом первой инстанции верно установлено, что между инспекцией и предпринимателем, возник спор относительно площади торгового зала, используемого для организации розничной торговли в магазине Универмага «Центральный».

Из материалов дела следует, что в 1 и во 2 кварталах 2005 года ИП Илюхина И.В. осуществляла розничную торговлю в трех магазинах:

- ЦУМ (Универмаг «Центральный»). В соответствии с договором аренды № 39/05 от 01.04.2005 (срок с 01.04.2005 по 30.03.2006), на первом этаже здания Универмага «Центральный» (г. Тобольск, ул. Мельникова, 8) в аренде у налогоплательщика находится часть торгового зала размером 108 кв.м.  (мебель, светильники) и 30 кв.м. (парфюмерия, бытовая химия) (л.д.57-58 т.1).;

- магазин № 73 отдел «Бренд». В соответствии с договором № 23 от 01.08.2004 (срок с 01.08.2004 по 01.08.2005) налогоплательщику предоставлено в аренду нежилое помещение 46 кв.м. по адресу: г. Тобольск, 7 мкр., дом 55 магазин № 73 отдел «Бренд»;

- магазин «Интерьер», принадлежащий предпринимателю, площадь помещения составила более 150 кв.м. (данное обстоятельство установлено в ходе проверки и налогоплательщиком не оспаривается).

 Также из материалов дела следует, что налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения в отношении всех видов осуществляемой деятельности.

Руководствуясь вышеизложенными нормами права, суд апелляционной инстанции полагает, что в течение 1 и 2 кварталов 2005 года применение упрощенной системы налогообложения в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через магазин ЦУМ (Универмаг «Центральный») и магазин № 73 отдел «Бренд», является неправомерным и не соответствующим требованиям налогового законодательства, поскольку арендуемая предпринимателем площадь торговых помещений не превышает 150 кв.м. по каждому объекту торговли. Данная деятельность подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции признает обоснованным доначисление предпринимателю ЕНВД за 1 квартал 2005 года в размере 59 921 руб. и 2 квартал 2005 года в размере 57 730 руб., а также начисление пени за несвоевременную уплату названных сумм в размере 51 849 руб. 38 коп.

Решение налогового органа в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату ЕНВД за 1и 2 кварталы 2005 года согласно решению Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области № 11-10/002015 от 13.02.2009, с изменениями, внесенными решением № 11-10/002673 от 27.02.2009, отменено.

За несвоевременное представление налоговых деклараций по ЕНВД за 1, 2 кварталы по статье 119 НК РФ налогоплательщик к ответственности не привлекался.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным применение ИП Илюхиной И.В. упрощенной системы налогообложения в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через магазин «Интерьер» за период 1, 2 кварталы 2005 года, так как это соответствует требованиям главы 26.2 НК РФ, что подтверждено проверяющими в тексте ненормативного правового акта на странице 21 оспариваемого решения (л. 21 т.1).

Однако суд апелляционной инстанции полагает необоснованным дополнительное начисление предпринимателю ЕНВД за период с 01.07.2005 по 31.12.2006 (3,4 кварталы 2005 года и 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года).

Анализ представленных в материалы дела документов показал, что налогоплательщик осуществлял розничную торговлю на следующих объектах стационарной торговой сети:

- ЦУМ (Универмаг «Центральный»). В соответствии с договором аренды № 39/05 от 01.04.2005 (срок с 01.04.2005 по 30.03.2006), № 39/06 от 01.04.2006 (срок с 01.04.2006 по 01.03.2007) на первом этаже здания Универмага «Центральный» (г. Тобольск, ул. Мельникова, 8) в аренде у налогоплательщика находится часть торгового зала размером 108 кв.м.  (мебель, светильники) и 30 кв.м. (парфюмерия, бытовая химия) (л.д.57-58 т.1).

Кроме того, в соответствии с договором № 39/05-1 от 10.06.2005 (срок с 10.06.2005 по 31.03.2006), № 39/06-1 от 01.04.2006 (срок с 01.04.2006 по 01.03.2007) предприниматель арендовал на первом этаже здания Универмага «Центральный» часть торгового зала размером 27 кв.м. (парфюмерия, бытовая химия) (л.д. 59-61 т.1).

- магазин «Интерьер», принадлежащий предпринимателю, площадь помещения составила более 150 кв.м.

В магазине № 73 отдел «Бренд», договор № 23 от 01.08.2004, в соответствии с условиями которого предпринимателем было арендовано нежилое помещение размером 46 кв.м., расторгнут в июне 2005 года (л. 21 т.2).

Поскольку в 3 квартале 2005 года доходы налогоплательщика превысили 15 000 000 руб., ИП Илюхиной И.В. в налоговый орган подано сообщение о переходе с 01.07.2005 на общий режим налогообложения.

Таким образом, по всем объектам торговли с 01.07.2005 ИП Илюхиной И.В., применялась общая система налогообложения.

Как уже было указано, налоговый орган посчитал, что предприниматель должен был уплачивать ЕНВД с деятельности по осуществлению розничной торговли в магазине Универмаг «Центральный», так как арендуемая площадь в соответствии с договорами аренды составила 138 кв.м. (по договору  № 39/05 от 01.04.2005 и № 39/06 от 01.04.2006) и 27 кв.м. (по договору № 39/05-1 от 10.06.2005  и № 39/06-1 от 01.04.2006).

Данный вывод налоговый орган обосновал тем, что из выкопировки техпаспорта видно, что арендуемые помещения разделены общим проходом для покупателей, имеют отдельные входы в торговые отделы, в каждом торговом отделе установлен собственный аппарат ККТ. Аналогичные сведения отражены в представленном в материалы дела протоколе осмотра № 9 от 30.09.2008. (л. 19 т.2).

Суд первой инстанции поддержал выводы проверяющих.

Судебная коллегия апелляционного суда считает ошибочным решение суда первой инстанции в данной части, исходя из следующего.

Статья 346.27 НК РФ содержит перечень понятий, используемых для целей главы 26.3. НК РФ.

В соответствии с данной статьей в редакции 2005 года:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

- магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

В соответствии с указанной статьей в редакции 2006 года:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы);

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Из вышеназванной статьи следует, что в 2005-2006 годах для определения площади торгового зала имеет значение установление площади всех помещений и открытых площадок, находящихся в одном здании или строении, используемых налогоплательщиком для осуществления торговли, которая определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В данном случае правоустанавливающими документами являются представленные в материалы дела вышеуказанные договоры аренды торговой площади (части нежилого помещения)  и выкопировка технического паспорта (л. 55 т.1, л. 18 т.2).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав названные документы установил, что вся арендуемая площадь по двум договорам (108, 30, 27 кв.м.) расположена на первом этаже, на территории одного общего торгового зала, арендуемые площади расположены в непосредственной близости друг от друга, связаны между собой проходом для свободного доступа посетителей ко всему ассортименту товаров.

При этом, из названных договоров и выкопировки не следует, что между отделами оборудованы самостоятельные входы, установлены перегородки, в том числе капитальные, наличие которых позволяло бы сделать вывод, характеризующий торговые площади как самостоятельные объекты торговли. То обстоятельство, что у предпринимателя в каждом из отделов установлена контрольно-кассовая техника, также не свидетельствует о самостоятельности объектов торговли, поскольку действующее налоговое законодательство не устанавливает в качестве квалифицирующего признака наличие либо отсутствие отдельной контрольно-кассовой машины.

Кроме того, то обстоятельство, что арендуемые площади составляют единый объект торговли, подтверждается письмом общества с ограниченной ответственностью «Универмаг «Тобольский», у которого арендованы спорные торговые площади, где указано на размер арендуемой ИП Илюхиной И.В. тоговой площади, составляет 165 кв.м., без разбивки по договорам (л.54 т.1).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае отсутствуют признаки обособленности арендуемых торговых площадей, в которых осуществлялась торговля предпринимателем, все отделы (площади) представляют собой единый объект организации торговли, вне зависимости от количества заключенных налогоплательщиком договоров аренды.

При таких обстоятельствах, применительно к определению, данному в статье 346.27 НК РФ, площадью торгового зала будет являться вся арендуемая налогоплательщиком торговая площадь (165 кв.м.), что свидетельствует о правомерном применении предпринимателем с 01.07.2005 общего режима налогообложения.

Аналогичных выводов придерживается Министерство финансов Российской Федерации, неоднократно излагаемых в письмах от 16.05.2006 № 03-11-05/127, от 05.12.2006 № 03-11-09/266, от 06.02.2007 № 03-11-05/20, от 08.02.2007 № 03-11-04/3/39.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не учтены. Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание наличие в материалах дела выкопировки технического паспорта здания Универмаг «Центральный» и исследовал только договоры аренды, в связи с чем пришел к ошибочным выводам относительно определения арендуемых ИП Илюхиной И.В. площадей как самостоятельных объектов торговли.

Так как предприниматель не является плательщиком ЕНВД, суд апелляционной инстанции считает неправомерным доначисление ИП Илюхиной И.В. единого налога на вмененный доход, пени по нему и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 НК РФ за период с 01.07.2005 по 31.12.2006.

Поскольку, согласно решению, перерасчет налоговых обязательств предпринимателя  в 2005 и 2006 года по НДФЛ, НДС и ЕСН осуществлен инспекцией в связи с выводом о неправильном определении предпринимателем подлежащей применению системы налогообложения в отношении деятельности по розничной