Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 по делу n А70-7472/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

возможно только после разработки и утверждения  надлежащей рабочей (технической) документации, демонтажа смонтированной КНС и плиты днища а также элементов крепления стенок котлована, осуществления мероприятий по укреплению стенок котлована, разработки грунта до проектных отметок.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что истец неоднократно указывал ответчику на необходимость устранения выявленных нарушений при производстве работ, а именно:

- не устранены замечания по проектной документации согласно письму с исх. № 03667-13 от 01.10.2013г., письму от 07.11.2013 № 04418-13 (том 2 лист дела 9);

- не устранены замечания по предписаниям (письмо от 07.11.2013 № 04418-13 (том 2 лист дела 7-8);

- не выполнены мероприятия по укреплению стенок котлована в соответствии с письмом исх. № 01148-14 от 18.03.2014г.;

- не предоставлена исполнительная геодезическая схема с указанием абсолютных отметок верха плиты днища, всасывающего и напорного патрубка (телефонограмма №28-13 от 31.10.2013 г.);

- не восстановлено нарушенное благоустройство.

В подтверждение указанного факта истец ссылается на письма № 03735-13 от 02.10.2013; № 03667-13 от 01.10.2013; № 03407-13 от 17.09.2013; № 03219-13 от   05.09.2013; № 03667-13 от 01.10.2013; № 28-13 от 31.10.2013 (телефонограмма); № 04418-13 от 07.11.2013; № 04756-13 от 02.12.2013г.; № 01148-14 от 18.03.2014; предписания Службы технического надзора ООО «Тюмень Водоканал» №№ 8-13 от 15.10.2013, 9-13 от 15.10.2013г., 13-13В от 21.10.2013г., 22-13 от 06.11.2013.

Однако указанные замечания устранены не были, выполненные работы надлежащего качества по спорному договору не представлены.

Письмом № 04 от 13.01.2014 ответчик выразил готовность рассмотреть вопрос о начислении и добровольной уплате штрафных санкций, предусмотренных договором, указав при этом, что понимает наступление негативных последствий для заказчика, вызванных несвоевременным выполнением работ. Также указал, что до настоящего времени работы не завершены и что ООО «Уральская строительная группа» для минимизации просрочки исполнения обязательств по договору, было вынуждено приступить к строительно-монтажным работам до полного согласования проектно-сметной документации, что привело к выполнению подрядчиком строительных работ без утвержденного надлежащим образом проекта.

Этим же письмом ответчик признает наличие замечаний технического надзора к выполненным подрядным работам и ссылается на наличие своих предложений по устранению замечаний, для чего просит продлить срок выполнения работ.

Кроме того ответчик просит освободить его от обязанности выполнения  проектных работ стадии проект и прохождения государственной экспертизы проектной документации.

16.01.2014 ООО «Тюмень Водоканал» письмом сообщило ответчику, что основания для продления сроков по договору  отсутствуют в связи с некачественным их выполнением, указало на наличие у него права на взыскание неустойки, на готовность принять промежуточные выполнения, но только после устранения дефектов согласно предписаниям, то есть подле демонтажа и надлежащего выполнения работ по подготовке котлована.

Письмом № 39 от 20.01.2014 ООО «Уральская строительная группа» указывает, что в случае несогласования ей продления сроков выполнения работ, договор со стороны подрядчика исполняться не будет.

Письмом от 12.03.2014 года ответчик предлагает способы устранения допущенных им недостатков в работах и обещает в случае их согласования завершить работы в кратчайшие сроки (том 1 лист дела 66).

В письме  от 25.03.2014 ООО «Тюмень Водоканал» указало, что согласовывает предложенные ответчиком способы завершения работ с использованием железобетонной обоймы, либо откачки котлована с доработкой его основания, при условии выполнения данных мероприятий в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, включения их в проектную документацию, в рамках утвержденной цены договора.

По состоянию на дату обращения с иском  ответчик не представил никаких доказательств выполнения данных мероприятий и завершения выполнения проектных и строительных работ, позволяющих использовать их результат.

Письмом № 01687-14 от 11.04.2014 ООО «Тюмень Водоканал», предложило ответчику демонтировать установленный корпус канализационной насосной станции, выполнить обратную засыпку котлована и восстановить нарушенное благоустройство в    срок    до    01.05.2014, а также уведомило ответчика что поскольку ранее выданные замечания не устранены, работы по договору не завершены, принимая во внимание, что данная ситуация остается неизменной на протяжении 7 месяцев, ООО «Тюмень Водоканал» принято решение о расторжении договора с возвратом аванса.

В связи с уклонением ответчика от демонтажа ненадлежаще  смонтированной КНС истец с привлечением иного лица самостоятельно осуществил ее демонтаж, о чем оставлен акт освидетельствования скрытых работ (том 2 лист дела 11).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт ненадлежащего выполнения (неполного и некачественного) ответчиком подрядных работ, которые не могли быть использованы по назначению и которые не имеют для истца потребительской ценности в связи с отсутствием надлежащей проектной документации и нарушением технологии строительства.

Доводы ответчика об отсутствии  доказательств получения предписаний № 8-13 и 9-13 судом отклоняются.

В предписаниях № 13-13В и 22-13, получение которых ответчик не отрицал, имеется ссылка на предписания 8-13 и 9-13. При этом никаких запросов от ответчика о содержании этих предписаний до обращения с иском в суд не было. Поэтому ответчик, действуя разумно и добросовестно, должен был установить их содержание.

К тому же  предписании № 13-13В повторяется содержание предписаний № 8-13 и 9-13.

Надлежащих доказательств, опровергающих данные фактические обстоятельства, ответчиком не представлено, в то время как в соответствии с требованиями статьи  65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено ни доказательств передачи истцу надлежащей проектной документации, ни доказательств  наличия  результата работ, выполненных надлежащим образом в соответствии с разработанной проектной документацией.

Согласно 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно части 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Судом первой инстанции установлено, что договор № 008-13Д от 28.03.2013 заключен, факт соблюдения досудебного порядка его расторжения сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Статьей 405 ГК РФ также установлено, что если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3 статьи 708 ГК РФ указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В силу статьи 708 ГК РФ срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости  удовлетворения требования о расторжении договора.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Факт перечисления  истцом денежных средств ответчику в сумме 781431 руб. 18 коп.  в счет оплаты работ по договору подряда подтверждается материалами дела.

Между тем, доказательств выполнения работ надлежащего качества, которые могли бы быть использованы истцом хотя бы частично  на сумму полученной оплаты, ответчик в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил.

Денежные средства в сумме 781431 руб. 18 коп. подлежат возврату истцу в качестве неосновательного обогащения на основании статьи 1102 ГК РФ, поскольку доказательств предоставления эквивалентного встречного обеспечения на сумму полученного не представлено.

Ответчик не доказал, что с учетом выполнения работ без проекта и наличия таких недостатков в работах, которые требуют демонтажа частично смонтированной КНС и укрепления котлована, в выполненных работах имеется потребительская ценность. Ответчик также не доказал, что   выявленные недостатки результата выполненных работ  до вынесения решения судом им устранены.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчиком также не представлено доказательств того, что имеется возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели, что результат выполненных работ по договору представляет для заказчика интерес, и имеет потребительскую ценность и фактически использован.

Что касается материалов от разбора КНС, то ответчик вправе обратиться к истцу с заявлением о возврате остатков от разбора или взыскании стоимости этих остатков в самостоятельном порядке.

В связи с тем, что доказательств выполнения работ надлежащего качества ответчиком в материалы дела не представлено, вывод суда первой инстанции, о правомерности заявленных истцом требований о взыскании денежных средств в сумме 781431 руб. 18 коп. является обоснованным.

ООО «Уральская строительная группа» предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 158259 рублей 70 копеек по договору подряда № 008-13Д от 28.03.2013.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО «Уральская строительная группа», не соглашаясь с доводами ООО «Тюмень Водоканал», должно было представлять доказательства, опровергающие доводы последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о том, что работы в заявленном объеме и надлежащего качества выполнены.

Доказательства устранения недостатков не представлено.

Напротив, факт демонтажа результата выполненных работ, свидетельствует об отсутствии потребительской ценности и фактического использования результата работ стоимость которых заявлена ко взысканию.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о не подтвержденности факта выполнения ООО «Уральская строительная группа» работ на заявленную сумму 158259 рублей 70 копеек, в связи с чем встречный иск правомерно оставлен судом первой инстанции без удовлетворения.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 12.5 договора предусмотрено право истца взыскать с ответчика неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Поскольку ответчиком допущена просрочка выполнения работ, требование истца о взыскании неустойки является обоснованным.

Требование о взыскании неустойки судом первой инстанции удовлетворено. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания пеней в сумме 476805 рублей 48 копеек.

Доводы ответчика о наличии у него права приостановить выполнение работ в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ по выполнению водослива, укреплению стенок котлована  являются несостоятельными.

В силу  пункта 3 статьи  743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Между тем в настоящем деле обязанность по разработке технической (проектной) документации лежала на ответчике.

Поэтому в силу части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик обязан был доказательств факт того, что данные работы являются дополнительными.

Если данные работы были необходимы изначально, при наличии надлежаще разработанной самим ответчиком проектной документации они входят в предмет договора и не подлежат дополнительной оплате.

А если их выполнение вызвано нарушением технологии строительства при первоначальной попытке возвести объект, то и в этом случае риск наступления этих обстоятельств полностью лежит в сфере ответственности подрядчика.

Никаких