Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2009 по делу n А70-8795/3-2008. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

следующие вопросы: достоверность бухгалтерского учета ОАО «Тюменьэнергобанк» в части формирования резервов на возможные потери по ссудам на 01.12.2008; дать заключение о сумме начисленного резерва на возможные потери по ссудам (РВПС) по состоянию на дату отзыва лицензии (04.12.2008) в разрезе каждого заемщика (согласно выборке, проведенной представителями Временной администрации); достоверность отчета, представляемой ОАО «Тюменьэнергобанк» в ГУЦБ на 01.12.2008; применялись ли временной администрацией в ходе проведения обследования нормы действующего Положения № 254-П, с изменениями согласно Указаниям Банка России № 2156-У от 23.12.2008 «Об особенностях оценки кредитового риска по выданным ссудам, судной и приравненной к ней задолженности»; применялись ли временной администрацией в ходе проведения обследования нормы внутреннего нормативного акта банка, разработанного на основании и в соответствии с банковским законодательством (Положение по оценке кредитных рисков ОАО «Тюменьэнергобанк»); возможно ли определение чистой стоимости кредитного портфеля (за вычетом РВПС) путем суммирования оценочной стоимости представленного заемщиками обеспечения (т.4 л.д.139,162).

Между тем,  при исследовании вопроса обоснованности и необходимости назначения экспертизы и приостановления производства по делу необходимо учитывать, что в заявлении о признании ОАО «Тюменьэнергобанк» банкротом от 12.12.2008 ЦБ РФ в качестве основания для признания кредитной организации банкротом указал на неудовлетворение ОАО «Тюменьэнергобанк» требований кредиторов по денежным обязательствам в сроки, превышающие 14 дней с момента наступления даты их удовлетворения и (или) даты их исполнения, в связи с недостаточностью денежных средств на  корреспондентских счетах кредитной организации, составляющие более 1000-кратного размера минимального размера оплаты труда.

В силу пункта 2 статьи 2 Закона о банкротстве кредитной организации кредитная организация считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение четырнадцати дней со дня наступления даты их исполнения и (или) если после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 50.7 Закона о банкротстве кредитных организаций заявление о признании кредитной организации банкротом принимается арбитражным судом после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если сумма требований к кредитной организации в совокупности составляет не менее тысячекратного размера минимального размера оплаты труда и если эти требования не исполнены в течение 14 дней со дня наступления даты их исполнения либо если после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и уплаты обязательных платежей.

Из анализа указанных выше правовых норм следует, что основанием для обращения в суд с заявлением о признании кредитной организации банкротом является наступление двух невзаимосвязанных условий: если обязанности по требованию кредиторов по денежным обязательствам и (или) обязанность по уплате обязательных платежей, составляющие в совокупности не менее тысячекратного размера минимального размера оплаты труда, не исполнены кредитной организацией в течение четырнадцати дней со дня наступления даты их исполнения либо если  после отзыва лицензии имущества (активов) кредитной организации недостаточно для исполнения ею обязательств перед кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей.

Изложение данных правовых норм позволяет сделать вывод, что для признания кредитной организации банкротом достаточно одного из двух указанных выше признаков банкротства.

Следовательно, суд первой инстанции при проверке обоснованности требований заявителя о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) устанавливает наличие или отсутствие хотя бы одного из признаков, указанных в пункте 2 статьи 2 Закона о банкротстве кредитных организаций.

При подаче заявления о признании ОАО «Тюменьэнергобанк» банкротом ЦБ РФ  не указывал такого признака несостоятельности, как  недостаточность имущества (активов) кредитной организации для исполнения обязательств перед кредиторами. Данные о недостаточности имущества (активов) были поданы после отзыва лицензии по состоянию на 09.02.2009 года в результате дополнительного обследования кредитного портфеля. Недостаточность имущества (активов) кредитной организации на 09.02.2009 представитель акционеров должника не оспаривал, ходатайства об определении  экспертом достаточности активов банка на указанную дату, то есть после отзыва лицензии,  не заявлял.

Материалы дела подтверждают, что к заявлению ЦБ РФ о признании несостоятельным (банкротом) ОАО «Тюменьэнергобанк» были приложены документы в обоснование заявления, в частности бухгалтерская отчетность кредитной организации на последнюю отчетную дату, приказы ЦБ РФ об отзыве лицензии и назначении временной администрации по управлению кредитной организацией ОАО «Тюменьэнергобанк», заключение временной администрации о наличии признаков банкротства у кредитной организации и иные документы. Оценка обоснованности и правомерности заявления ЦБ РФ о признании кредитной организации банкротом, оценка доказательств, приложенных к заявлению, относится к компетенции суда.

Кроме того, представитель акционеров должника не оспаривал факт существования неисполненных обязательств и картотеки по существу, что подтверждается представленной ОАО «Тюменьэнергобанк» отчетностью по форме 0409350 по состоянию на 01.12.2008 (том 1 л.д. 126).

Приказ Центрального банка Российской Федерации от 03.12.2008 № ОД-915 об отзыве лицензии на осуществлении банковских операций у кредитной организации ОАО «Тюменьэнергобанк» заинтересованными лицами не обжаловался (том 1 л.д. 9-10).

Между тем, согласно приказу ЦБ РФ от 03.12.2008 № ОД-915 лицензия на осуществление банковских операций была отозвана у ОАО «Тюменьэнергобанк» на основании пункта 4 части 2 статьи 20 Закона «О банках и банковской деятельности», которая предусматривает отзыв лицензии у банка именно в связи с тем, что кредитная организация не способна удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение 14 дней с наступления даты их удовлетворения и (или) исполнения. При этом указанные требования в совокупности должны составлять не менее 1000-кратного размера минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом.

Также судом первой инстанции не принято во внимание, что в соответствии с положениями пункта 5 статьи 50.7. Закона о банкротстве кредитных организаций и по смыслу Закона о несостоятельности кредитных организаций в целом, Банк России является компетентным органом, дающим заключение о наличии или об отсутствии оснований для признания кредитной организации банкротом.

Заключение о наличии оснований для признания кредитной организации банкротом было представлено ЦБ РФ в дело № А70-8795/3-2008 (том 3 л.д. 55-56).

Помимо указанного, суд первой инстанции не учел также то, что согласно пункту 3 статьи 21.1 Закона о банкротстве временная администрация после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, в частности, определяет наличие признаков преднамеренного банкротства. Данная обязанность выполнена временной администрацией должника (тома 3 л.д. 3-6).

Учитывая изложенные выше нормы материального права, назначение экспертизы и поручение ее проведения негосударственному экспертному учреждению должно быть мотивировано.

Согласно статье 185 АПК РФ в определении должны быть указаны мотивы, по которым арбитражный суд пришел к выводам о необходимости для назначения экспертизы и приостановления производства по делу, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты.

Между тем, в нарушение положений статьи 185 АПК РФ суд первой инстанции не изложил мотивы, по которым он пришел к выводу о необходимости назначения экспертизы, вследствие недостаточности или наличия недостоверных документов, не позволяющих суду придти к выводу о наличии у ОАО «Тюменьэнергобанк» признаков банкротства. Проверка обоснованности доводов ЦБ РФ о наличии неисполненных обязательств и как следствие признаков банкротства кредитной организации находится в компетенции суда.

При этом, пунктом 8 Постановления N 66 установлено, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно определению Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2009 о назначении экспертизы суд первой инстанции поставил перед экспертом вопрос о наличии (отсутствии) у ОАО «Тюменьэнергобанк» картотеки неисполненных платежных документов сроком более 14 дней в период с 01.10.2008 по 03.12.2008 и определении размера документально обоснованных требований, предъявленных к ОАО «Тюменьэнергобанк».

Как пояснил представитель акционеров ОАО «Тюменьэнергобанк» в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, что указание банком в отчетности банка по форме 0409350 на наличие неисполненных обязательств не оспаривает, ссылаясь на то, что 14-ти дневный срок нужно исчислять с 03.12.2008 года, в соответствии со статьей 3 Федерального закона «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31.12.2011 года» от 27.10.2008 №175-ФЗ.

Между тем, оценка данного довода является вопросом права и находится в компетенции суда, а не эксперта.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

На разрешение эксперта также поставлен вопрос о наличии ликвидных активов у ОАО «Тюменьэнергобанк» на дату отзыва лицензии 04.12.2008 года.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций  недостаточность стоимости имущества (активов) кредитной организации учитывается по состоянию после отзыва лицензии, а не на дату отзыва лицензии.

В статье 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций  отсутствует понятие «ликвидности» активов кредитной организации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос относительно ликвидности активов на дату отзыва лицензии 04.12.2008 необоснован, поскольку заявление ЦБ РФ подано не связи с недостаточностью имущества (активов) должника.

При этом, суд не принял во внимание, что временной администрацией по управлению ОАО «Тюменьэнергобанк» составлено заключение о финансовом состоянии должника на дату отзыва лицензии, и активов кредитной организации, на основании пункта 22.15 Положения Банка России «О временной администрации по управлению кредитной организации» № 279-П, предусматривающего возможность составления заключения, в том числе, и на основании данных отчетности, сформированной временной администрацией (том 3 л.д.  3-6).

Также судом первой инстанции не учтено то, что представитель акционеров ссылался на необходимость определения достаточности активов кредитной организации не по состоянию на 04.12.2008 (как указано судом), а по состоянию на 01.12.2008 года, дату последней отчетности банка. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для приостановления производства по делу, поскольку назначение экспертизы по поставленным в нем вопросам необоснованно.

Помимо изложенного, суд первой инстанции при  разрешении ходатайства о назначении экспертизы и вынесении определения о назначении экспертизы допустил нарушения норм процессуального права, которые привели к ущемлению прав лиц, участвующих в деле.

В частности, суд поручил проведение экспертизы негосударственному экспертному учреждению аудиторской фирме «АУДИТ и КОНСАЛТИНГ».

Согласно пункту 3 Постановления № 66 при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Суд первой инстанции не отразил необходимые сведения об эксперте, которому поручено проведение экспертизы, чем не обеспечил лицам, участвующим в деле, возможности реализации права на отвод эксперта, согласно статье 23 АПК РФ.

Кроме того, из представленных к апелляционной жалобе документов, следует, что организация ООО «АУДИТ и КОНСАЛТИНГ» являлось аудитором ОАО «Тюменьэнергобанк» в 2007 году, 2008 году, следовательно, у подателя апелляционной жалобы имеются основания утверждать о наличии заинтересованности данного лица.

Согласно протоколу судебного заседания от 24 февраля – 03 марта 2009 года суд первой инстанции вынес определение об удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу.

При этом,  уже после вынесения определения о приостановлении производства по делу, в нарушение норм процессуального права (без возобновления производства по делу) суд первой инстанции, рассмотрел новые вопросы для назначения экспертизы и определил  вопросы, которые необходимо поставить на разрешение экспертов по дополнительному ходатайству. Вопросы, отраженные в протоколе судебного заседания не были изложены в письменном ходатайстве (дополнениях к ходатайству) представителя акционеров о назначении экспертизы.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что ходатайство о назначении экспертизы было заявлено, лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве (статья 50.3 Закона о банкротстве), не наделенным полномочиями по заявлению ходатайства о назначении экспертизы согласно пункту 2 статьи 50 Закона о банкротстве, пунктам 2 статьи 34, пункту 3 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

При таких обстоятельствах, установленное