Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2015 по делу n А70-5812/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

расчет неустойки, составленный истцом, суд первой инстанции, учитывая фактическое обстоятельства настоящего спора, счел правомерным начисление пени за период с 03.04.2013 по 05.09.2013 в размере 4 861 831 руб. 90 коп.

Возражая против исковых требований, ответчик заявил о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательств, в связи с чем просил снизить неустойку на основании статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции не нашел оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ указав, что ООО «Мостострой-12» не представлены доказательства несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательств.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81) разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Ответчик, в свою очередь, должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства действующее гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом, как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263-О, положения части 1 статьи 333 ГК РФ содержат не право, а обязанность суда устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела, в том числе посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства действующее гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Между тем, несвоевременное предоставление банковской гарантии причинения убытков истцу не повлекло.

Как указывает ответчик, в процессе согласования документов по получению банковской гарантии ООО «Мостострой-12» своевременно и надлежащим образом исполняло свои обязательства по погашению аванса, а также основные условия договора № 2012/97-ГПН-Р от 21.03.2012. Сумма выданного истцом аванса в размере 7 121 321 руб. возвращена ответчиком в полном объеме и в установленные сроки.

Указанные доводы ответчика ООО «Газпром нефть Новый Порт» не опровергнуты.

Обязательство по предоставлению банковской гарантии ответчиком исполнено, банковская гарантия по факту выдана.

Указывая на несоразмерность неустойки, исчисленной истцом, ответчик обращал внимание суда первой инстанции на отсутствие у истца реального ущерба, вызванного нарушением срока предоставления банковской гарантии.

Однако суд первой инстанции данные доводы ООО «Мостострой-12» не оценил.

Учитывая то, что реальный ущерб у истца от ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком отсутствовал, компенсационный характер неустойки исключается и речь может идти только о штрафной части неустойки, которая может взиматься за беспокойство истца в период просрочки выдачи обеспечения возврата аванса.

Но в таком случае размер такого беспокойства не может превышать неудобства от просрочки обеспечения на сумму гарантии, а не на сумму договора, от которого исчислена неустойка.

Суд первой инстанции не учел рекомендации судебной практики об обязанности суда оценить доводы, связанные с применением статьи 333 ГК РФ по существу (определение ВАС РФ № ВАС-5870/13 от 06.08.2013, постановление Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 № 1396/12).

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции изменяет судебный акт и в целях определения соразмерной неустойки определяет размер ответственности, исходя из суммы банковской гарантии, предоставленной с просрочкой.

По расчету суда апелляционной инстанции, исходя из суммы банковской гарантии № 67/8369/0003/014 ОАО «Сбербанк России» (7 121 321 руб.) размер неустойки за 153 дня составит 108 956 руб. 19 коп.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 и указание на то, что ставка неустойки (0,01% в день) не превышает размер ответственности в виде двойной ставки рефинансирования, являются несостоятельными, поскольку истец начислил неустойку на сумму, многократно превышающую размер просроченного обязательства, а не на сумму, подлежащую оплате кредитору.

Приведенные обстоятельства в совокупности с учетом позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 1, 2 постановления от 22.12.2011 № 81, являются основанием для снижения неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, в порядке статьи 333 ГК РФ исходя из расчета 0,01% за каждый день просрочки применительно к сумме предоставленной банковской гарантии.

Такое снижение размера неустойки не ущемляет права истца, а устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Доводы ответчика о согласовании иной даты предоставления банковской гарантии отклоняются судом апелляционной инстанции.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ответчик письмом исх. № 326-1/13 от 03.04.2013 обратился в ОАО «Газпромбанк» для оформления банковской гарантии, предусмотренной договором № 2012/97-ГПН-Р от 21.03.2012; письмом исх. № ВП-020/5166 от 19.04.2013 ОАО «Газпромбанк» гарантировало предоставление ответчику банковских гарантий в кратчайший срок; истец направил в адрес ответчика письмо исх. № 1-09/529 от 14.05.2013, истец информировал ответчика  о необходимости предоставления банковских гарантий в срок до 16.05.2013; в письме исх. № ДКС-282/13 от 16.05.2013 ответчик обратился к истцу с просьбой о согласовании иных банковских учреждений для предоставления банковских гарантий; письмом исх. № МС12-579/13 от 27.06.2013 ООО «Мостострой-12» повторно обратилось к ОАО «Газпромбанк» с просьбой подтвердить готовность выдать банковскую гарантию; письмом исх. № ВП-020/7850 от 27.06.2013 ОАО «Газпромбанк» подтвердило о готовности выдать банковскую гарантию; письмом исх. № ВП-020/8589 от 19.08.2013 ОАО «Газпромбанк» сообщило ответчику о невозможности предоставления банковской гарантии; письмом исх. № МС12//13 от 20.08.2013 ответчик обратился к истцу с просьбой согласовать ОАО «Сбербанк России» в качестве банка-гаранта; в письме исх. № 1-08/707 от 29.08.2013 ООО «Газпром нефть Новый Порт» согласовало привлечение в качестве банка-гаранта ОАО «Сбербанк России».

По мнению ООО «Мостострой-12», указанная переписка сторон свидетельствует о том, что 29.08.2013 сторонами согласовано ОАО «Сбербанк России» в качестве банка-гаранта и согласовано, что датой предоставления банковской гарантии является дата не ранее 29.08.2013.

Между тем, из перечисленных писем не следует, что ответчик обращался к истцу с просьбой о переносе срока предоставления банковской гарантии по договору № 2012/97-ГПН-Р от 21.03.2012, установленного пунктом 7.39 договора.

Письменное соглашение об изменении срока предоставления банковской гарантии (пункт 1 статьи 452 ГК РФ) между сторонами не достигнуто. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В этой связи оснований считать, что сторонами согласована иная дата предоставления банковской гарантии, а именно не ранее 29.08.2013, у суда апелляционной инстанции не имеется.

ООО «Газпром нефть Новый Порт» также заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа за нахождение работников подрядчика в состоянии алкогольного опьянения, а также пронос/провоз на территорию объектов заказчика алкоголе содержащих веществ в сумме 400 000 руб.

Согласно пункту 18.10 договора № 2012/97-ГПН-Р от 21.03.2012 за каждый факт появления работника подрядчика либо привлеченных им работников сторонних организации и третьих лиц на территории месторождения, производственных объектов и вахтовых поселков генподрядчика в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а равно обнаружения у работников подрядчика, находящихся на территории объектов веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение, подрядчик уплачивает генподрядчику штраф в размере 100 000 рублей. Фиксация таких фактов для целей настоящего пункта осуществляется в акте, составленном работниками службы безопасности генподрядчика, либо работниками частных охранных предприятий, привлекаемых генподрядчиком.

Одновременно с составлением акта работники службы безопасности генподрядчика информируют подрядчика по телефону диспетчерской службы подрядчика о каждом факте обнаружения работника подрядчика на территории объектов в состоянии алкогольного наркотического или токсического опьянения, а равно обнаружения у работников подрядчика, находящихся на территории объектов веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение. Представитель подрядчика, проинформированный по телефону диспетчерской службы имеет право прибыть для участия в составлении акта. В виду удаленности медицинских учреждений, получение медицинского заключения о нахождении в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения не требуется.

Работник подрядчика, виновный в совершении проступка, указанного в настоящем пункте, должен быть ознакомлен с составленным актом под расписку. Отказ от подписания фиксируется в акте и не является препятствием для взыскания штрафа. Копия акта передается работнику либо представителю, прибывшему для составления акта под расписку. Акт, составленный в порядке, установленном настоящим пунктом, является безусловным основанием для взыскания штрафа в претензионном порядке.

Дополнительным соглашением № 10 от 15.10.2013 договор № 2012/97-ГПН-Р от 21.03.2012 дополнен пунктом 18.15 следующего содержания: «Помимо ответственности, предусмотренной настоящей статьей договора, ответственность подрядчика определяется Соглашением о перечне нарушений и штрафных санкций».

В соглашении о перечне нарушений и штрафных санкций (приложение № 19 к договору в редакции дополнительного соглашения № 10 от 15.10.2013) установлено, что за нахождение на объекте и лицензионных участках заказчика работников подрядчика в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения и/или пронос/провоз (включая попытку совершения указанных действий), хранение веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или иное опьянение, сумма штрафа, взыскиваемого с подрядчика, составляет 200 000 руб.

В случае, если установлено нарушение двумя и более работниками подрядчика, штраф взыскивается по факту (один факт соответствует нарушению одним работником) (пункт 2 примечаний к соглашению).

В соответствии с пунктом 9 примечаний к соглашению факт нарушения устанавливается актом, подписанным работником заказчика, осуществляющего производственный контроль, либо третьим лицом, привлеченным заказчиком для осуществления контроля (супервайзеры, лица, осуществляющие технический надзор) и/или работниками предприятия, привлеченного для оказания охранных услуг, а также работником подрядчика и/или представителем подрядчика. Общее количество лиц, подписывающих акт, должно быть не менее двух человек. Акт, оформленный в соответствии с настоящим пунктом, является достаточным основанием для предъявления претензии и взыскания штрафа.

Как указывает истец, 01.01.2014 сотрудниками охранного предприятия ООО «ЧОП «Интеллект», оказывающего ООО «Газпром нефть Новый Порт» услуги охраны на основании договора № 2012/472-ГПН-Р от 17.12.2012, соглашения о перемене лиц в обязательстве № 2013/129-ГПН-НП от 01.07.2013, выявлен факт нахождения на территории Новопортовского месторождения работников субподрядчика ответчика - ООО «АрктикСтройМост» Бусленко В.А. и Головатенко С.А. в состоянии алкогольного опьянения.

В подтверждение указанных доводов истцом представлены следующие доказательства:

- акты об установлении факта появления работника в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения от 01.01.2014, составленные охранниками ООО «ЧОП «Интеллект» Неворотовым В.В. и Фёдоровым В.Г., инспектором по охране и режиму ООО «Газпром нефть Новый Порт» Дудоладовым Е.Г. и начальником участка ООО «АрктикСтройМост» Двуреченским Н.Г.;

- протоколы освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения ООО «СибМедЦентр» № 24 от 01.01.2014 и № 25 от 01.01.2014;

- свидетельство о поверке анализатора концентрации паров этанола в выдыхаемом воздухе «АКПЭ-01М», принадлежащего ООО «СибМедЦентр», № 7172/203 от 30.01.2013;

- объяснительные Бусленко В.А. и Головатенко С.А. от 01.01.2014, в которых они подтверждают факт употребления спиртных напитков в ночь с 31.12.2013 на 01.01.2014.

С целью взыскания штрафных санкций за допущенные нарушения договора