Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2009 по делу n А81-4550/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

какого-либо принадлежащего ему объекта.

Кроме того, в Постановлениях Госкомстата России от 3 ноября 2004 г. N 50, от 16.12.2005 N 101 дана следующая формулировка:

«К строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству».

С учетом изложенного, в целях применения данных норм права следует иметь в виду, что к таким работам относятся строительные и монтажные работы для собственных нужд, выполненные хозяйственным способом непосредственно самим налогоплательщиком. Следовательно, учету в составе налоговой базы по НДС подлежат лишь те расходы налогоплательщика, которые осуществлены собственными силами (без привлечения сторонних организаций).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела  спорные объекты - балки, транспортные площадки, туалеты металлические, короба металлические, помещения контейнерного типа, емкости металлических, емкости для топлива, емкости полевые, горн кузнечный, сани металлические, печь металлическая, склад контейнерного типа, арочный склад, обвязка короба для угля, обвязка полевых балок, теплопункт - представляют собой легковозводимые конструкции, легкие сборно-разборные сооружения, что свидетельствует об отсутствии прочной связи объектов с землей и о возможности их перемещения без ущерба назначению, в связи с чем, данные объекты являются некапитальными строениями и не могут быть отнесены к объектам недвижимости. Объекты не имеют фундамента, стены и перекрытия возведены из металлических конструкций.

Следовательно, изготовление (монтаж) данных объектов не подпадают под определение объекта капитального строительства, установленного нормами Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Под объектом капитального строительства понимается согласно пункту 10 статьи 1 Градо­строительного кодекса Российской Федерации здание, строение, сооружение и объекты, строи­тельство которых не завершено.

Под строительством понимается создание зданий, сооружений, строений (пункт 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Для возведения капитального строительства в соответствии со статьями 47, 48, 49, 51 Гра­достроительного кодекса Российской Федерации и статьями 31,32 Земельного кодекса Российской Федерации необходимо соблюдение определенной обязательной процедуры, в частности, по выбору земельного участка.

Доказательств проведения налогоплательщиком указанных процедур по выбору земельного участка, а также наличия фактического размещения изготовленного здания, строения, сооружения на каком - либо земельном участке (строительной площадке) налоговым органом судам обеих инстанций не представлено.

Кроме того, работы по изготовлению спорного имущества - саней металлических, балков, складов контейнерного типа и т.д. были выполнены силами подрядчиков, что подтверждается копиями договоров подряда №1 от 01.05.2005 года и №7 от 01.08.2006 года с Исаковым СМ. на изготовление полевых балков. Изложенное подтверждается решением налогового органа от 08.10.2008 года №06-18/18, на странице 6 которого проверяющие также ссылаются на договоры подряда.

Доказательств, опровергающих факт привлечения подрядчиков для изготовления спорных объектов, налоговым органом в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным  вывод суда первой инстанции незаконности доначисления Обществу сумм НДС по стоимости работ по изготовлению помещений контейнерного типа, емкостей металлических, емкостей для топлива, емкостей полевых, саней, горна кузнечного, саней металлических, транспортных площадок, туалетов металлических, балков, коробов металлических, обвязка короба для угля, обвязка полевых балок, теплопункта, печи металлической, склада контейнерного типа, по ремонту и реконструкцию арочного склада в сумме 1 224 345,26 рублей за декабрь и ноябрь 2005 года и период с марта по декабрь 2006 года в сумме 1 481 747,76 рублей, а также пени в сумме 74 806,39 руб. и штраф в сумме 541442,0 руб.

2. По вопросу, связанному с доначислением единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование,  пеней за несвоевременную уплату доначисленного налога (взноса), штрафа, обусловленным невключением налогоплательщиком  в налоговую базу по ЕСН выплат за работу в выходные и праздничные дни, произведенных за счет собственной прибыли.

Налоговый орган выявил, что ОАО «Ямалгеофизика» неправомерно не включило в налоговую базу для исчисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование суммы, выплаченные из чистой прибыли предприятия работникам за работу  выходные и праздничные дни.

При этом, Общество, не оспаривая по сути выявленное нарушение, считает, что налоговым органом сумма доначисленного налога (страховых взносов) определена без учета регрессивной шкалы.

В результате чего, по мнению Общества, необоснованно был доначислен единый социальный налог в размере   137 465 руб., а именно:

- за 2005 год в размере 27 772 руб. 58 коп., в том числе ЕСН в ФБ - 22 526 руб. 08 коп., ЕСН в ФСС – 4 371 руб. 62 коп., ЕСН в ФФОМС – 136 руб. 20 коп., ЕСН в ТФОМС – 738 руб. 68 коп.;

- за 2006 год в размере 109 692 руб. 42 коп., в том числе ЕСН в ФБ - 69 804 руб. 96 коп., ЕСН в ФСС - 36 776 руб. 81 коп., ЕСН в ФФОМС – 1 442 руб. 57 коп., ЕСН в ТФОМС – 1 668 руб. 08 коп.,

- а также пени в сумме 10 232 руб. 36 коп., в том числе: ЕСН в ФБ - 9 853 руб. 30 коп., ЕСН в ФСС – 119 руб. 18 коп., ЕСН в ФФОМС – 61 руб. 37 коп., ЕСН в ТФОМС-198 руб. 51 клп.;

- и штрафы в сумме 24 руб.16 коп., в том числе ЕСН в ФБ – 7 руб. 89 коп., ЕСН в ФСС – 0 руб. 27 коп., ЕСН в ФФОМС - 6 руб., ЕСН в ТФОМС- 10 руб.

Кроме того, по этому же основанию Обществу были доначислены суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 24 411 руб. 61 коп., а именно:

- за 2005 год в размере 4 353 руб. 67 коп., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии - 2 550 руб. 40 руб., на финансирование накопительной части трудовой пенсии -1 803 руб. 27 коп.,

- за 2006 год в размере 21 057 руб. 94 коп., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии - 19 556 руб. 45 коп., на финансирование накопительной части трудовой пенсии -1 501 руб. 49 коп.,

- а также пени в размере 4 539 руб. 82 коп., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии - 4 513 руб. 41 коп., на финансирование накопительной части трудовой пенсии – 26 руб. 41 коп.,

- штрафы в размере 1 462 руб. 35 коп., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии – 1 442 руб. 99 коп., на финансирование   накопительной   части   трудовой пенсии – 19 руб. 36 коп.

Удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения налогового органа от 08.10.2008 года №06-18/18 в части данного эпизода, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах проверки доказательств применения налоговым органом регрессивной шкалы при определении размера доначисленных ЕСН и страховых взносов.

Оспаривая решение суда по данному эпизоду, налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что применение регрессивной шкалы при определении суммы доначисленного ЕСН (взноса) в рассматриваемом случае недопустимо, поскольку Общество нарушило пункт 1 статьи 237, пункт 3 статьи 236, пункт 3 статьи 255 НК РФ.

При этом, в дополнении к апелляционной жалобе от 17.03.2009 №02-17/01594 Инспекция изменила свою позицию и указала на то, что ею была применена регрессивная шкала при расчете суммы ЕСН и регрессивные тарифы при расчете суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, сославшись на приложение к акту выездное налоговой проверки №19, отсутствующее в материалах дела.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции расценивает изложенные в апелляционной жалобе доводы Инспекции не подлежащими удовлетворению, а вынесенное судом первой инстанции решение – не подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, налоговый орган, установив нарушение Обществом п. 1 ст. 237, п.3 ст. 236, п. 3 ст. 255 НК РФ, произвел перерасчет сумм единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и начисление пени и штрафов, включив в налогооблагаемую базу  значение из строки 1000 налоговой декларации выплаты по ЕСН «Выплаты, не отнесенные к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль».

В соответствии с п. 2 ст. 241 НК РФ до 2005 г. действовала следующая норма. Если на момент уплаты организациями-налогоплательщиками авансовых платежей по ЕСН накопленная с начала года величина налоговой базы в среднем на одно физическое лицо, деленная на количество месяцев, истекших в текущем налоговом периоде, составляла сумму менее 2500 руб., налог уплачивался по максимальной ставке, предусмотренной п. 1 ст. 241 НК РФ, независимо от фактической величины налоговой базы на каждое физическое лицо. Налогоплательщики, у которых налоговая база удовлетворяла указанному критерию, не вправе были до конца налогового периода использовать регрессивную шкалу ставок ЕСН.

Согласно Федеральному закону от 20.07.2004 №70-ФЗ «О внесении изменений в главу 24 части второй НК РФ, Федеральный закон «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации» с 1 января 2005 г. п. 2 ст. 241 НК РФ утратил силу.

Таким образом, с 1 января 2005 г. налогоплательщики в обязательном порядке при исчислении ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование применяют регрессивные ставки, установленные ст. 241 НК РФ, и регрессивные тарифы, установленные ст. ст. 22 и 33 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, противоречащим действующему налоговому законодательству довод апелляционной жалобы о недопустимости применения регрессивной шкалы (регрессивного тарифа) при исчислении ЕСН (страхового взноса) в рассматриваемой ситуации.

Налогоплательщик осуществил свой расчет сумм ЕСН за 2005-2006 гг. с учётом применения регрессивной шкалы и представил его в суд первой инстанции. Разница между суммами, доначисленными налоговым органом по решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и, соответственно, вновь исчисленными налогоплательщиком суммами по нарушениям, указанным в Акте выездной налоговой проверки составила 137465,0 руб., в том числе: за 2005 год в размере 27772,58 руб., в том числе ЕСН в ФБ-22 526,08 руб., ЕСН в ФСС - 4 371,62 руб., ЕСН в ФФОМС -136,2 руб., ЕСН в ТФОМС - 738,68 руб.; за 2006 год в размере 109 692,42 руб., в том числе ЕСН в ФБ-69 804,96 руб., ЕСН в ФСС - 36 776,81 руб., ЕСН в ФФОМС- 1 442,57руб., ЕСН в ТФОМС -1668,08 руб., -пени в сумме 10 232,36 руб., в том числе ЕСН в ФБ-9 853,3 руб., ЕСН в ФСС-119,18руб., ЕСН в ФФОМС- 61,37руб., ЕСН в ТФОМС - 198,51 руб.; -штрафы в сумме 24,16 руб., в том числе ЕСН в ФБ- 7,89 руб., ЕСН в ФСС - 0,27 руб., ЕСН в ФФОМС - 6 руб., ЕСН в ТФОМС-10 руб.

Заявителем также произведен перерасчёт сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 гг. с учётом применения регрессивной шкалы, с учетом которого, разница между суммами, доначисленными налоговым органом и, соответственно, вновь исчисленными налогоплательщиком суммами по нарушениям, указанным в Акте выездной налоговой проверки составила 24 411,61 руб., в том числе: за 2005 год в размере 4 353,67 руб., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии - 2 550,4 руб., на финансирование накопительной части трудовой пенсии -1 803,27 руб., за 2006 год в размере 21 057,94 руб., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии - 19 556,45 руб., на финансирование накопительной части трудовой пенсии -1 501,49 руб., а также пеней в размере 4 539,82 руб., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии - 4 513,41 руб., на финансирование накопительной части трудовой пенсии -26,41 руб., штрафов в размере 1 462,35 руб., в том числе: на финансирование страховой части трудовой пенсии - 1442,99 руб., на финансирование накопительной части трудовой пенсии -19,36 руб.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В нарушение вышеприведенных норм, налоговый орган в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не привел каких-либо возражений относительно исчисленных налогоплательщиком сумм единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также сумм пени и налоговых санкций по данным видам платежей; не опроверг правильность представленного Обществом расчета.

При данных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал требования заявителя в части данного эпизода подлежащими удовлетворению.

Не может быть признан обоснованным  и довод налогового органа, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе от 17.03.2009 №02-17/01594 о том, что им в ходе проверки регрессивная шкала при расчете суммы ЕСН и регрессивные тарифы при расчете суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование применялись, мотивированная ссылкой на приложение № 19 к акту выездной налоговой проверки. Ксерокопия указанного документа была представлена на обозрение суда апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, указанное приложение № 19, при рассмотрении дела в суде первой инстанции Инспекцией в материалы дела не представлялось, возражений