Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2014 по делу n А46-19160/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ответчиком сделок обычному хозяйственному обороту и нанесли Обществу убытков.

При этом в силу положений пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Таким образом, истец вправе самостоятельно определять размер предъявляемых требований, исходя из объема  доказательств, которыми  он располагает, объективной возможности предъявления тех или иных требований в зависимости от течения сроков исковой давности, и иных обстоятельств.

Предъявление же требования о взыскании  убытков, причиненных действиями Сенина Н. Н. по включению в схему арендных отношений промежуточного звена (ООО «Коммерческий центр») в 2006 году, как верно указал истец, было продиктовано наличием подтвержденных на тот момент фактов и возможностью получения доказательств. Факт совершения ответчиком действий подтверждался материалами выездной налоговой проверки ОАО «Дом Мод» и уголовного дела, возбужденного  в отношении ответчика.

При этом отсутствие исковых требований ОАО «Дом Мод» не может свидетельствовать о признании тех или иных действий ответчика правомерными.

В дополнениях к отзыву Сенин Н. Н. приводит довод о невозможности установления из представленных истцом доказательств того, каким образом сдача нежилых помещений ООО «Коммерческий центр» негативно повлияла на финансовый результат ОАО «Дом Мод».

Между тем, как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в результате действий ответчика в рассматриваемый период использовалась схема, в которой участвовало промежуточное звено в цепочке операций по передаче в аренду помещений конечным арендаторам. При этом использование такой схемы не имело реальной экономической цели, что привело к раздроблению выручки, поскольку большая ее часть поступала в ООО «Коммерческий центр».

Заключив прямые договоры с субарендаторами за период с 01.02.2006 по 31.12.2006, ОАО «Дом Мод» получило бы от использования нежилых помещений доход в сумме 12 208 863 рублей 00 копеек вместо 3 279 447 рублей 60 копеек, полученных от сдачи этих помещений в аренду ООО «Коммерческий центр». Что, как указывалось ранее, подтверждается справкой специалиста-ревизора Отдела документальных проверок Оперативно-розыскной части криминальной милиции по налоговым преступлениям УВД по Омской области от 15.01.2008, выпиской из расчетного счета ООО «Коммерческий центр» в ОАО АКБ «ИТ Банк» за период с 01.02.2006 по 31.01.2007.

В разные периоды времени в качестве промежуточного звена выступали ООО «Аудит-Аваль», ООО «Коммерческий центр», ООО «Фокус». В 2008 году заключен договор с ООО «Фокус», также подконтрольном ответчику. Размер арендной платы в этом договоре также был занижен и составлял 200 рублей за 1 кв. м площади, при этом в качестве еще одного промежуточного звена стало использоваться ООО «Роза ветров» на основании агентского договора, заключенного с ООО «Фокус».

Только с марта 2009 года ОАО «Дом Мод» перешло к заключению прямых договоров с арендаторами нежилых помещений по цене равной или близкой к той, что использовалась в договорах субаренды, заключенных с использованием промежуточных звеньев (ООО «Коммерческий центр, ООО «Фокус» и др.). Таким образом, для конечных арендаторов сумма арендной платы не менялась, а выручка ОАО «Дом Мод» существенно увеличилась.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами подателя жалобы относительно того, что сдача в аренду ООО «Коммерческий центр» нежилых помещений имело целью гарантированное поступление арендных платежей. Данному доводу Сенина Н.Н. суд первой инстанции дал надлежащую оценку, указав на необоснованность доводов ответчика о том, что сдачей помещений в аренду ООО «Коммерческий центр» как оптовому арендатору достигалась цель минимизации для ОАО «Дом Мод» риска неплатежей по арендной плате в случае заключения прямых договоров аренды, так как именно непоступление арендных платежей в адрес собственника нежилых помещений и имело место в результате сдачи помещений в аренду ООО «Коммерческий центр».

В связи с изложенным судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что материалами дела подтверждается факт принятия Сениным Николаем Ноэльевичем, действующим в качестве единоличного исполнительного органа ОАО «Дом Мод», противоправного, экономически нецелесообразного решения и фактического исполнения такого решения, что повлекло причинение убытков обществу.

При этом доказательства того, что необходимость принятия решения о заключении договора аренды с ООО «Коммерческий центр» обусловлена разумными финансовыми или иными причинами, либо реальной экономической целью в материалах дела отсутствуют.

Размер убытков – 8 929 415 рублей 40 копеек, составляющих разницу между фактически полученной обществом с ограниченной ответственностью «Коммерческий центр» арендной платой по перечисленным выше по тексту решения договорам субаренды и арендной платой, подлежащей уплате по договору аренды нежилых помещений №7 от 01.02.2006, за период с 01.02.2006 по 31.12.2006, по верному убеждению суда первой инстанции определен истцом верно.

То обстоятельство, что договор аренды нежилых помещений №7 от 01.02.2006 является незаключенным на основании пункта 3 статьи 433, пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не прошел государственную регистрацию, применительно к обстоятельствам дела не может расцениваться в качестве обстоятельства, исключающего возможность взыскания с ответчика убытков.

Как верно установлено арбитражным судом, договор аренды нежилых помещений №7 от 01.02.2006 был подписан между юридическим лицом, обязанности единоличного исполнительного органа которого исполнял Сенин Николай Ноэльевич (ОАО «Дом Мод»), и юридическим лицом, созданным и контролируемым Сениным Николаем Ноэльевичем (ООО «Коммерческий центр»).

При этом, из пунктов 1.3, 1.4 договора аренды следует, что стороны осознавали необходимость государственной регистрации данного договора, однако, в отсутствие каких-либо объективных препятствий к тому, тем не менее государственную регистрацию договора не произвели.

Указанное свидетельствует об отсутствии у сторон договора аренды намерения произвести его государственную регистрацию.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 №73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды», в случае если стороны достигли соглашения в требуемой форме по всем существенным условиям договора аренды, который в соответствии с названным положением подлежит государственной регистрации, но не был зарегистрирован, то при рассмотрении споров между ними судам надлежит исходить из следующего.

Если судами будет установлено, что собственник передал имущество в пользование, а другое лицо приняло его без каких-либо замечаний, соглашение о размере платы за пользование имуществом и по иным условиям пользования было достигнуто сторонами и исполнялось ими, то в таком случае следует иметь в виду, что оно связало их обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации), и оснований для применения судом положений статей 1102, 1105 этого Кодекса не имеется. В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации пользование имуществом должно осуществляться и оплачиваться в соответствии с принятыми на себя стороной такого соглашения обязательствами.

Таким образом, при определении размера убытков следует исходить именно из размера арендной платы, установленного договором аренды нежилых помещений №7 от 01.02.2006.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что о наличии правовых оснований для взыскания с Сенина Николая Ноэльевича в пользу ООО «Правильный выбор» убытков в размере 8 929 415 рублей 40 копеек, а также 102 647 рублей 08 копеек судебных расходов (67 647 рублей 08 копеек - расходы по государственной пошлине, 35 000 рублей 00 копеек - расходы на оплату услуг эксперта).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенными в апелляционной жалобе доводами Сенина Н.Н. относительно необходимости определения убытков в размере чистой прибыли, со ссылкой на судебный акт по делу № А46-28342/2012.

Так, истцом верно отмечено, что в рамках означенного дела рассматривались иные обстоятельства, не был определен размер не полученных обществом денежных средств, который подтверждался бы документально. В силу чего суд посчитал обоснованным принять во внимание средний размер чистой прибыли, исходя из показателей отчетности.

В рассматриваемом споре размер убытков определен исходя из реальных сумм, поступивших в распоряжение ООО «Коммерческий центр» в связи с использованием его в качестве промежуточного звена.

При этом упоминание о необходимости расчета размера убытков за вычетом налогов не может считаться верным. В случае надлежащего исполнения своих обязанностей ответчиком в период его нахождения на посту генерального директора ОАО «Дом Мод», общество произвело бы уплату налогов в соответствии с действующим законодательством. ОАО «Дом Мод» выставляло бы арендаторам счета с учетом налога на добавленную стоимость, который затем уплачивало бы в бюджет.

Указывая в апелляционной жалобе на то, что в расчет взыскиваемой суммы попали дважды одни и те же помещения, а также суммы по прекращенным договорам субаренды, ответчик  не представил контррасчета с указанием таких суммы и договоров. В силу чего, данный довод является необоснованным и не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Довод апелляционной жалобы о невыполнении судом первой инстанции указания, содержащегося в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.06.2013по делу № А46-19160/2008, является несостоятельным.  Вопреки доводам ответчика судом решение вынесено на основании всестороннего и полного рассмотрения дела, установлены все имеющие для разрешения спора обстоятельства, заявленные сторонами доводы и возражения, были рассмотрены, их оценка была отражена в судебном акте.

Довод ответчика о не предоставлении возможности изучить доказательства является необоснованным и не может быть принят судебной коллегией во внимание.

Так, согласно положениям части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица участвующие в рассмотрении дела вправе знакомиться с материалами дела.

При этом в силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

С учетом изложенного оснований полагать, что судом первой инстанции нарушены принципы равноправия и состязательности, не имеется.

У ответчика имелась возможность знакомиться со всеми документами, имеющимися в материалах дела (часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), однако последний соответствующим правом не воспользовался.

По мнению заявителя, в нарушение статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом непосредственно не исследованы представленные в материалы дела доказательства.

Указанный довод является предположительным и опровергается текстом оспариваемого решения суда первой инстанции.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции при исследовании доказательств по делу, апелляционным судом, в том числе, заслушаны аудиопротокол от 09.01.2014 с 17-47 мин. до 19-20 мин.,  аудиопротокол от 05.05.2014 с 8 мин. по 10 мин. Факт исследования и оценки материалов дела судом первой инстанции отражен, в том числе, в означенных аудипротоколах.

Возражения подателя жалобы о том, что в протоколе судебного заседания не полностью отражены объяснения ответчика, отклоняются судом апелляционной инстанции. В соответствии с частью 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. Сенин Н.Н. таким правом не воспользовался. Протоколы судебного заседания, имеющиеся в деле, составлены с соблюдением требований статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

В силу положений пункта 2 этой же статьи протокол является дополнительным средством фиксирования лишь некоторых данных о ходе судебного заседания.

Согласно пункту 16 постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» указано, что аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Как верно отметил истец в своем отзыве, ответчик, получив копию аудиозаписи судебных заседаний, не заявил возражений относительно их содержания и достоверности. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Ответчик в дополнениях к апелляционной жалобе указал на необоснованное отклонение его ходатайства о вызове свидетелей. Однако, вопреки указанному доводу ответчика, ходатайство было вместе с другими ходатайствами ответчика рассмотрено в судебном заседании 11.03.2014. Возражения истца по поводу данного ходатайства и мотивы суда, послужившие основанием для отказа зафиксированы в аудиозаписи судебного заседания и в определении от 11.03.2014, вынесенного в виде отдельного судебного акта.

При таких обстоятельствах, удовлетворив исковые требования ООО «Правильный выбор», суд первой инстанции принял правомерное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,