Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу n А70-5183/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. Иной порядок приобретения потребителями тепловой энергии законодательством не предусмотрен.

Таким образом, услуга по теплоснабжению (поставка тепловой энергии) - является продуктовыми границами товарного рынка, на котором покупатель (потребитель) имеет возможность приобрести тепловую энергию для нужд отопления и горячего водоснабжения.

В качестве поставщиков на данном рынке может действовать каждая организация, которая соответствует требованиям, установленным Федеральным законом от 27.07.2010 №190-ФЗ к теплоснабжающей организации.

Так, в соответствии с пунктом 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ теплоснабжающей организацией является организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведённых или приобретённых тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Система теплоснабжения - совокупность источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок, технологически соединённых тепловыми сетями (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ).

Поскольку реализация услуги по теплоснабжению обусловлена наличием присоединённой тепловой сети (сфера услуг субъектов естественных монополий), географическими границами товарного рынка является территория в границах расположения системы теплоснабжения.

Из материалов дела следует, что в ходе административного расследования состояния конкуренции на рынке услуг по теплоснабжению в г. Тюмени за период времени с 2009 по 2010 года, Управлением установлено следующее.

В период с января по октябрь 2010 года ОАО «УТСК» действовало на рынке теплоснабжения г. Тюмени в качестве единственного перепродавца тепловой энергии первого уровня, то есть ОАО «УТСК» приобретало для дальнейшей реализации тепловую энергию, произведённую практически всеми имеющимися источниками тепловой энергии города (ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, муниципальные и ведомственные котельные).

Большую часть приобретённой в указанный период тепловой энергии, ОАО «УТСК» продало ОАО «Тепло Тюмени» (продавец 2 уровня), в ведении которого находятся муниципальные котельные, а также распределительная тепловая сеть г. Тюмени. Остальную часть объёма ОАО «УТСК» реализовало ООО «УК-Тюменские моторостроители».

Следовательно, в период с января по октябрь 2010 года поставку тепловой энергию конечным потребителям г. Тюмени осуществляли ОАО «Тепло Тюмени» и Общество с ограниченной ответственностью «УК-Тюменские моторостроители», следовательно, данные организации действовали на рынке оказания услуг по теплоснабжению (поставки тепловой энергии) в качестве теплоснабжающих организаций.

С ноября 2010 года по настоящее время теплоснабжение потребителей г. Тюмени осуществляется в результате реализации схемы договорных отношений, установленной соглашением о взаимодействии по организации схемы теплоснабжения г. Тюмени от 27.08.2010, при которой поставку тепловой энергии конечным потребителям муниципального образования, независимо к какой системе теплоснабжения относится потребитель, осуществляет ОАО «УТСК».

ОАО «УТСК» осуществляет теплоснабжение (поставка тепловой энергии) конечным потребителям с использованием муниципальных тепловых сетей, находящихся в ведении ОАО «Тепло Тюмени», с которым ОАО «УТСК» заключило договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии.

Генерирующие организации: ОАО «Фортум» (ТЭЦ-1, ТЭЦ-2), ОАО «Тепло Тюмени» (муниципальные котельные) и иные хозяйствующие субъекты-владельцы котельных (ведомственные котельные) продают одному хозяйствующему субъекту (ОАО «УТСК») всю тепловую энергию, производимую ими для нужд потребителей муниципального образования. Приобретённый ресурс ОАО «УТСК» использует для осуществления своей деятельности на рынке услуг теплоснабжения.

Отсутствие у иных организаций возможности приобрести тепловую энергию (мощность) обеспечивает хозяйствующему субъекту возможность действовать на рынке услуг по теплоснабжению в границах муниципального образования в качестве единственного поставщика.

В результате изменения схемы предоставления услуг по теплоснабжению ОАО «Тепло Тюмени», начиная с 2011 года, утратило статус поставщика рынка, так как реализацию услуги фактически не осуществляет.

Таким образом, результатом реализации действующей до схемы договорных отношений, ОАО «УТСК» реализует практически весь объём тепловой энергии (мощности), производимой источниками г. Тюмени для нужд потребителей. В условиях ограничения конкуренции доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке теплоснабжения в г. Тюмени составляет практически 100%.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается данный вывод антимонопольного органа и по существу не оспаривается.

Соглашение о взаимодействии по организации схемы теплоснабжения г. Тюмени, подписанное в 27.08.2010 между администрацией г. Тюмень, ОАО «УТСК» и ОАО «Тепло Тюмени», является излишним административным барьером для входа на товарный рынок. Определённая соглашением схема теплоснабжения представляет собой труднопреодолимый административный барьер, ограничивая доступ на розничный рынок поставки тепловой энергии иным хозяйствующим субъектам.

Существенным в данной ситуации является наличие на товарном рынке потенциальных участников, которым в результате установленного административного барьера вход на товарный рынок ограничен.

Ввиду того, что ОАО «УТСК» не владеет тепловыми сетями в системе теплоснабжения потребителей, отапливаемых от муниципальных и частных котельных, у данной организации отсутствуют какие-либо правовые основания выступать в роли теплоснабжающей организации для данной категории потребителей.

Исходя из понятия теплоснабжающей организации, установленного Федеральным законом, наличие конкуренции на рынке теплоснабжения в сфере, связанной с оказанием услуг по теплоснабжению (поставки тепловой энергии), вполне возможно.

Доказательством возможности наличия на рынке теплоснабжения конкурирующих организаций является тот факт, что основным поставщиком рынка в 2009г. являлось ОАО «УТСК», в 2010г. - ОАО «Тепло Тюмени». По имеющимся данным Управления до 2009г. деятельность по оказанию услуг теплоснабжения осуществляли также организации, в ведении которых находятся котельные, а именно - ОАО «Тепло Тюмени», ведомственные котельные (ОАО ДОК «Красный Октябрь», ОАО «Тюменский комбинат хлебопродуктов», ОАО «Аэропорт Рощино», ОАО «Автотеплотехник», ЗАО «Западно-сибирское МНП-98», ЗАО «Автоколонна-1228», ТУП ЯНОРЦ «Большой Тараскуль», ФГУ «Центр реабилитации ФСС «Тараскуль»).

Статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на заключение соглашений между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом, в соответствии с пунктом 17 статьи 4 вышеназванного закона признаком ограничения конкуренции является отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, а также сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Теплоснабжающие организации самостоятельно производят тепловую энергию (мощность), теплоноситель или заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают тепловую энергию (мощность), теплоноситель по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьёй 15 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ.

Теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьёй 17 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ.

Из изложенного следует, что действующим законодательством в сфере теплоснабжения предусмотрено развитие конкурентных отношений между теплоснабжающими организациями, действующими на товарном рынке.

Заключение соглашения о взаимодействии по организации схемы теплоснабжения г. Тюмени от 27.08.2010 привело к вынужденному отказу хозяйствующих субъектов от осуществления деятельности по обеспечению тепловой энергией потребителей г. Тюмени, а именно - ОАО «Тепло Тюмени», ведомственные котельные (ОАО ДОК «Красный Октябрь», ОАО «Тюменский комбинат хлебопродуктов», ОАО «Аэропорт Рощино», ОАО «Автотеплотехник», ЗАО «Западно-сибирское МНП-98», ЗАО «Автоколонна-1228», ГУП ЯНОРЦ «Большой Тараскуль», ФГУ «Центр реабилитации ФСС «Тараскуль»), а, следовательно, и к сокращению числа хозяйствующих субъектов на рынке теплоснабжения, поскольку фактически деятельность по обеспечению потребителей г. Тюмени осуществляло только ОАО «УТСК» и владельцы частных котельных, не заключивших договор с ОАО «УТСК» (ОАО «Заречье» и ОАО ККУ «Тюменская фанера»). Таким образом, учитывая, что в 2009 году услуги по обеспечению теплоснабжением потребителей оказывали все вышеперечисленные владельцы частных котельных, в результате реализации соглашения о взаимодействии по организации схемы теплоснабжения г. Тюмени от 27.08.2010 число хозяйствующих субъектов на рынке оказания данных услуг сократилось в несколько раз.

Частью 1 статьи 37 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ предусмотрено, что коммерческие организации за нарушение антимонопольного законодательства несут предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.

Таким образом, в действиях Общества содержится нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а именно - заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

Содержащиеся в материалах дела документальные доказательства в их совокупности подтверждают факт заключения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между ОАО «УТСК» и Администрацией города Тюмени.

Такие действия ОАО «УТСК» образуют событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения заключается в том, что Общество при возможности исполнения требований законов все же не предприняло всех зависящих от него мер, допустив пренебрежительное отношение к исполнению своих публичных обязанностей. Обществом не представлены в суд доказательства отсутствия его волеизъявления на заключение соглашения о взаимодействии по организации схемы теплоснабжения г. Тюмени от 27.08.2010. Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности для соблюдения требований действующего законодательства, в материалах дела не имеется.

В данном случае у Общества имелась возможность не допустить совершения правонарушения, однако оно не приняло всех необходимых мер для соблюдения норм действующего законодательства, что свидетельствует о виновности юридического лица.

Доводы заявителя об отсутствии вины, в связи с тем, что заключение соглашения были инициировано Администрацией г.Тюмени, а заявитель, как хозяйствующий субъект, во взаимоотношениях с государственными органами является подчиненной, более слабой стороной, судом отклоняется по следующим основаниям.

Заявитель зарегистрирован в организационно-правовой форме открытого акционерного общества, а соответственно, в силу статьи 50 ГК РФ, является коммерческой организацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Осуществление юридическим лицом предпринимательской деятельности, не только даёт возможность данному субъекту права пользоваться правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению антимонопольного законодательства.

Обстоятельств непреодолимой силы, а также иных обстоятельств, которые не позволили заявителю соблюсти требования законодательства о конкуренции, судом не установлено.

Доказательств невозможности соблюдения указанных выше требований законодательства из материалов дела не усматривается.

Таким образом, вывод суда о наличии в действиях Общества вменяемого административного правонарушения является обоснованным.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что при определении размера штрафа, антимонопольным органом исходная база для исчисления административного штрафа определена неверно.

В санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 06.01.2012) предусмотрено наказание в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя