Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2014 по делу n А46-2636/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

осуществления экспертизы.

- в лотерейном оборудовании не должны использоваться процедуры, реализующие алгоритмы, которые позволяли бы предопределять результат розыгрыша призового фонда до начала такого розыгрыша.

- лотерейное оборудование подлежит обязательной регистрации в установленном порядке.

- не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей.

- лотерейное оборудование должно обеспечивать розыгрыш призового фонда тиражной лотереи не чаще чем один раз в двенадцать часов.

- лотерейным оборудованием должен осуществляться учет розыгрышей призового фонда тиражной лотереи, текущие показатели которого должны быть внесены в протоколы тиражных комиссий после каждого розыгрыша призового фонда тиражной лотереи.

Лотерейное оборудование подлежит обязательному подтверждению соответствия (декларированию соответствия или обязательной сертификации) требованиям, установленным техническим регламентом на лотерейное оборудование. Технический регламент на лотерейное оборудование принимается постановлением Правительства Российской Федерации (пункты 9 и 10 статьи 12.1.).

Технический регламент на лотерейное оборудование постановлением Правительства Российской Федерации не принят.

По условиям агентского договора № 608 от 15.01.2013 года ООО «Регионторг» (агент, оператор) обязуется за вознаграждение и по поручению ООО «Бинго-Бум» (принципал, организатор), за счет принципала и от его имени совершать действия по продаже лотерейных билетов в месте реализации билетов, расположенном по адресу: Омская область, г. Омск, ул. 70 лет Октября, д. 25А, корп. 1, а также осуществлять все необходимые действия в целях проведения лотереи, в соответствии с действующим законодательством РФ, положениями договора и условиями лотереи.

В пункте 1.1.1 стороны определили, что лотерея – это всероссийская тиражная лотерея, проводимая организатором в обычном режиме под специальным наименованием «Бинго-Бум» в соответствии с Условиями лотереи и требованиями законодательства Российской Федерации (государственный регистрационный номер Лотереи Н200Т/000980ФНС).

Организатор лотереи - организация, получившая право на проведение лотереи в соответствии с действующим законодательством РФ (принципал), оператор лотереи- организация, заключившая с организатором Лотереи договор на проведение лотереи от его имени и по его поручению (агент), лотерейный билет – передаваемый принципалом Агенту по акту приема-передачи для целей его реализации в рамках Лотереи документ, удостоверяющий в соответствии с Федеральным законом РФ от 11.11.2003 года №138-ФЗ «О лотереях» право на участие в Лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора Лотереи с участником Лотереи, являющийся при этом защищенной от подделок полиграфической продукции (пункт 1.1.2, 1.1.3, 1.1.9 договора).

Согласно пункту 1.2. договора, термины и определения, используемые в Договоре и приложениях к нему, должны пониматься в соответствии с Федеральным законом РФ от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях».

В обязанности агента по условиям пункта 3.1.1. входит обеспечение агентом проведения лотереи в качестве оператора лотереи в соответствии с действующим законодательством РФ, настоящим договором и Условиями лотереи.

Согласно пункту 4.4. агентского договора № 608 от 15.01.2013 в рамках исполнения агентом данного ему принципалом по настоящему договору агентского поручения Агенту полагается агентское вознаграждение, равное сумме оставшейся у агента от реализации лотерейных билетов после выплаты победителям лотереи согласно отчету агента за соответствующий отчетный месяц, а также перечисления принципалу средств в порядке, предусмотренном пунктом 4.2. настоящего договора.

Пунктом 4.2. агентского договора № 608 от 15.01.2013, в свою очередь предусмотрено, что ежемесячно, в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным, агент перечисляет принципалу средства в размере 10,4% от выручки от реализации лотерейных билетов, из которых 10% принципал ежеквартально направляет в качестве целевых отчислений от лотереи для финансирования социально значимых объектов и мероприятий, указанных в условиях лотереи.

Таким образом, размер упущенной выгоды ООО «Регионторг» мог быть рассчитан истцом как размер неполученного вознаграждения по агентскому договору № 608 от 15.01.2013, и в сумме, не превышающей данного размера.

Такой расчет, произведенный в соответствии с условиями пунктов 4.2., 4.4. агентского договора № 608 от 15.01.2013, ООО «Регионторг» как основание исковых требований о возмещении убытков не произведен.

В материалах дела имеется аудиторское заключение, составленное ИП Беловой С.В., из которого следует, что по специальному аудиторскому заданию ей для исследования были представлены: бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2012 года, отчет о финансовых результатах за период с 01.03.2012 по 31.12.2012, бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2013 года, отчет о финансовых результатах за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 года, хозяйственные договоры, первичная документация, регистры бухгалтерского учета и другая документация.

В данном заключении отражено, что согласно пункту 15.1 Правил проведения лотереи «Бинго-Бум» призовой фонд лотереи составляет 73% от стоимости проданных билетов, а доходы организатора 27% соответственно.

Хозяйственная деятельность Агента по проведению лотереи состоит из двух типов операций:

-операции, осуществляемые по проведению лотереи «Бинго-Бум» согласно агентскому договору;

-операции, осуществляемые обществом самостоятельно, исходя из доходов в виде агентского вознаграждения от проведения лотереи.

Операции первого типа отражаются с использованием счета 86 «Целевое финансирование». Он предназначен для обобщения информации о движении целевых средств и отражения операций, связанных с направлением средств целевого финансирования организатора лотереи «Бинго-Бум» от реализации лотерейных билетов и выигрышей по ним.

Операции второго типа образуют доходы и расходы агента (на счетах 90 «Продажи» и 91 «Прочие доходы и расходы». Их разница формирует финансовый результат от ведения деятельности Агента (на счете 99 «Прибыли и убытки»).

ООО «Регионторг» находится на упрощенной системе налогообложения, используя в качестве базы налогообложения прибыль, как результат хозяйственной деятельности, объект налогообложения «доходы-расходы».

В аудиторском заключении отражено, что ООО «Регионторг» в 2012-2013 годах понесло затраты по приобретению лотерейного оборудования (мониторы, сканеры, тонкие клиенты, кассовое оборудование) по клубу №570 в размере 732 860 рублей.

Однако данное аудиторское заключение о причинах неполучения прибыли и возникновения убытков от деятельности организации по проведению Всероссийской государственной лотереи «Бинго-Бум», составленное индивидуальным предпринимателем Беловой С.В. не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего размер упущенной выгоды истца.

Как следует из названного заключения, размер неполученной прибыли ООО «Регионторг» рассчитан за период 2012-2013 годов. Выводы аудитора основаны на предположительных данных о деятельности истца. Бухгалтерские и налоговые документы, на которые  имеются ссылки в аудиторском заключении, в дело не представлены.

Суд апелляционной инстанции не может считать таком расчетом и сводную ведомость доходов и расходов за 2012-2013 год по залу №570 (70 Лет Октября, стр. 25А, корп.1), так как данная сводная ведомость содержит иные суммы и не являлась основанием исчисления размера убытков по иску.

Имеющиеся в материалах дела отчеты о прибылях и убытках ООО «Регионторг» также не является надлежащим доказательством, подтверждающим размер заявленных  убытков.

Данные отчеты о прибылях и убытках, касаются всей деятельности ООО «Регионторг», я не конкретного лотерейного клуба, между тем, из материалов дела следует, что ООО «Регионторг» организовало функционирование 4 лотерейных клубов, в том числе, по ул. Дергачева, стр. 36А, ул. Герцена, 12, ул. Мира, 50.

Согласно подпункту б) пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» отчет о прибылях и убытках является составной частью бухгалтерской отчетности организаций, под которой понимается единая система данных об имуществе и финансовом положении организации и о результатах ее хозяйственной деятельности, составленная на основе данных бухгалтерского учета по установленным формам (статья 2 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

При этом в силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, сведения отраженные в отчете о прибылях и убытках должны быть подтверждены первичными документами.

Имеющиеся в материалах дела отчеты о прибылях и убытках ООО «Регионторг»  составлены истцом в одностороннем порядке, первичными документами не подтверждены, доказательств их предоставления в уполномоченный орган нет.

Согласно данным официального сайта ФНС России в государственном реестре лотерей под № 1830 08.08.2012 зарегистрировано изменение условий лотереи ООО «Бинго-Бум» серии Н200Т/000980ФНС "Всероссийская негосударственная тиражная лотерея "Бинго-Бум", срок разрешения с 08.06.2011 по 08.06.2016, призовой фонд - 73%, ежеквартально 10% направляются в Благотворительный фонд "ДОБРЫЕ ДЕЛА", выпускаются лотерейные билеты серии А-250 рублей, серии Б-500 рублей, серии В-1000 рублей, серии Г-2000 рублей, серии Д-3000 рублей.

В деле отсутствует первичная документация о количестве и стоимости переданных и проданных лотерейных билетов ООО «Бинго-бум» для распространения в клубах «Бинго-Бум» за январь и февраль 2013 года, нет актов приема передачи лотерейных билетов, не представлены отчеты агента (приложения №1 и №2 к агентскому договору №608 от 15.01.2013). Отсутствуют первичные документы о размере сформированного призового фонда и произведенных выплатах по лотерейным билетам «Бинго-Бум».

Таким образом, истцом не представлены достоверные доказательства, подтверждающие, что заявленный истцом размер получаемой прибыли был связан исключительно с проведением лотереи с государственным регистрационным номером Н200Т/000980ФНС по адресу: ул. 70 Лет Октября 25а, к.1.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, в настоящем деле, истец должен был доказать невозможность проведения лотереи в соответствии с Законом о лотереях, условиями агентского договора, вследствие незаконного удержания УМВД по городу Омску именно лотерейного оборудования, предназначенного для проведения лотереи с государственным регистрационным номером Н200Т/000980ФНС.

По мнению суда апелляционной инстанции, данные доказательства суду не представлены.

Суд апелляционной инстанции учитывает условия пункта 3.1.7. агентского договора № 608 от 15.01.2013, согласно которому агент обязуется не размещать в месте реализации лотерейных билетов игровые и развлекательные автоматы, компьютеры, предназначенные для пользования лицами, посещающими место реализации лотерейных билетов, а также вести иную игровую и развлекательную деятельность, равно как и не осуществлять продажу лотерейных билетов иных, не указанных в пункте 1.1. договора лотерей, стимулирующих лотерей, мероприятий, конкурсов или принимать плату за участие в них.

Какие-либо документы, позволяющие идентифицировать изъятое оборудование, отнести данное оборудование к лотерейному оборудованию, посредством которого Законом о лотереях допускается осуществление проведение лотерей, в материалах дела отсутствуют.

Протокол изъятия оборудования от 20.02.2013 в материалы настоящего дела истец не представил. Доводов об отсутствии такового не приводил. В ранее состоявшемся судебном акте по делу А46-5324/2013 перечень изъятого оборудования отсутствует.

В настоящем деле, перечень удерживаемого оборудования, с указанием его наименования и индивидуальных признаков, истец не привел. В отсутствие таких доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для однозначного вывода о том, что УМВД по городу Омску было изъято не то оборудование, запрет на использование которого установлен в пункте 3.1.7. агентского договора.

Решением Центрального районного суда города Омска от 06.09.2013 по делу № 2-3779/13, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 18.12.2013, деятельность ООО «Регионторг» и ООО «Бинго-Бум» по организации азартных игр, осуществляемая под видом Всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум» по адресам: г. Омск, ул. Герцена, д. 12 и пр. Мира, д. 50, признана противоречащей требованиям федерального законодательства. На ООО «Регионторг» и ООО «Бинго-Бум» возложена обязанность прекратить осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр под видом Всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум» по адресам: г. Омск, ул. Герцена, д. 12 и пр. Мира, д. 50.

В рамках рассмотрения названного гражданского дела судом установлено, что в помещениях, расположенных по адресам г. Омск, ул. Герцена, д. 12 и пр. Мира, д. 50 ООО «Регионторг» на основании агентских договоров № 438 от 02.11.2012 и № 605 от 14.01.2013, заключенных с ООО «Бинго-Бум», проводились мероприятия, поименованные как розыгрыш лотереи. Такая деятельность признана судом несоответствующей положениям Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях), Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», условиям проведения Всероссийской негосударственной лотереи «Бинго-Бум» и нарушающей интересы Российской Федерации, осуществляющей государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр.

При рассмотрении данного дела в качестве представителя ООО «Регионторг» принимал участие Скрягин С.Н.

Представитель ООО «Бинго-Бум» в письменном отзыве указывал, что компьютерное оборудование (компьютеры «тонкий клиент-сервер»), монитор, ресивер, столы во встроенными сканерами лотерейных билетов не является лотерейным.

Судом было установлено, что в помещениях ответчика деятельность по проведению лотереи «Бинго-Бум» осуществляется с использованием специального оборудования: компьютеров («тонкий клиент-сервер»), подключенных к сети Интернет, мониторов, ресиверов, ТВ-модуляторов, ж/к телевизоров, столов со встроенными сканерами лотерейных билетов, что не предусмотрено Условиями