Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2014 по делу n А70-5025/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

руб. (141 958,07 + 268 895,53 + 14 871,43);

стоимость работ по устройству кровли (обработка огнезащитным составом биопрен «МИГ-09», вместо «АТТИК») завышена на 66 450,16 руб.;

стоимость работ по устройству ограждения (использован профнастил марки С10-1100-0,5, вместо профнастила оцинкованного с покрытием полиэстер Н114-750-0,8) завышена на 240 281,25 руб.

Кроме того, сумма в размере 307 592,15 руб. выявлена в 2013 году – по результатам плановой проверки выполненных работ по договорам от 07.11.2013 № 72, от 08.11.2013 № 77, от 23.05.2013 № 1/о.к. Проверкой установлено, что по указанным договорам работы на общую сумму 307 592,15 руб. не выполнялись.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции посчитал подтвержденным завышение выполненных работ на общую сумму 536 544 руб. 01 коп., что включает в себя стоимость керамогранитной плитки в сумме 102 692 руб., стоимость использованного для ограждения материала «профнастил» в сумме 240 281 руб. 25 коп., разницу в стоимости применяемого для огнезащитной обработки состава в сумме 66 450 руб., разницу в стоимости использованного для монтажа потолков материала в сумме 127 119 руб. 96 коп. Принимая во внимание, что факт приобретения ответчиком денежных средств на сумму 536 544 руб. 01 коп. без установленных законом оснований подтверждается материалами дела, денежные средства в указанном размере взысканы с ответчика в пользу истца в качестве неосновательного обогащения.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ООО «Продсервис» возражает против взыскания с него неосновательного обогащения в указанной сумме.

Ответчик указывает, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ превышает сумму установленного судом неосновательного обогащения. Считает, что завышение стоимости отдельных материалов (керамогранитной плитки, материала «профнастил», состава для огнезащитной обработки и материала для монтажа потолков) не доказано. Ответчик ссылается на то, что замена материалов производилась с согласия заказчика, расхождений между фактическим выполненными объемами работ и содержанием актов формы КС-2 не имеется, работы приняты заказчиком без замечаний.

Отклоняя названные доводы апелляционной жалобы ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из отчета о выборочной проверке, завышение стоимости материалов при выполнении работ по устройству подвесного потолка, кровли, ограждения явилось следствием оплаты работ по сметной стоимости, в то время как при выполнении работ подрядчиком произведена замена материала на более дешевый.

Так, согласно локальным сметным расчетам № 2-1 и № 2-2 (т. 1 л.д. 77-96) предусмотрено устройство подвесных потолков «Армстронг» с использованием материалов панели потолочные с комплектующими ARMSTRONG OASIS, стоимостью 75,13 руб. за кв.м. согласно ТСЦ-101-4192 (п. 38, п. 27, соответственно). Вместе с тем, фактически смонтирован подвесной потолок с применением плит потолочных «Bajkal», стоимостью 66,82 руб. за кв.м согласно ТСЦ-101-4190. Разница по стоимости материалов в базовых ценах составила 8,31 руб. за кв.м, исходя из выполненного объема – всего 127 119 руб. 96 коп. (81 314,75 руб. + 45 805,21 руб.).

Согласно локальному сметному расчету № 1-1 (т. 2 л.д. 56-62) предусмотрено устройство забора с использованием профнастила оцинкованного с покрытием полиэстер Н114-750-0,8, стоимость 130,85 руб. за кв.м. согласно ТСЦ-101-4584 (п. 30). Вместе с тем, фактически смонтировано ограждение из профнастила марки С10-1100-0,5, стоимостью 47,49 руб. за кв.м (в базовых ценах 2011 года). Разница по стоимости материалов в базовых ценах составила 83,36 руб. за кв.м, исходя из выполненного объема – всего 240 281,25 руб.

В письме от 11.09.2012 № 98/1 ООО «Продсервис» обращалось к заказчику за разрешением при устройстве территории произвести замену профнастила марки Н114-750-0,8 на профнастил марки С10-1100-0,5 без изменения сметной стоимости ввиду отсутствия у поставщиков профнастила нужной марки (т. 5 л.д. 96).

В письме от 13.11.2012 № 119/1 ООО «Продсервис» обращалось к заказчику за разрешением произвести замену потолочных плит типа «Амстронг Оазис» на «Амстронг Байкал» без изменения сметной стоимости ввиду отсутствия у поставщиков профнастила нужной марки (т. 5 л.д. 100).

Замена материалов заказчиком согласована, что подтверждается соответствующей отметкой на названных письмах.

Суд апелляционной инстанции считает, что из представленной переписки усматривается явно выраженное намерение сторон на урегулирование вопроса о замене материалов.

Вместе с тем, вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, согласие заказчика на замену материалов не является основанием для оплаты использованных при выполнении работ материалов по сметной стоимости, установленной в отношении замененных материалов.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В локальных сметных расчетах согласована цена конкретных материалов, подлежащих использованию при выполнении работ.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что фактически при выполнении работ использованы другие материалы, имеющие отличные от согласованных (в сторону уменьшения) расценки.

На основании статей 709, 711, 746 ГК РФ заказчик обязан производить оплату фактически выполненных работ, что предполагает получение подрядчиком эквивалентной оплаты работ, исходя из стоимости самих работ и стоимости использованных при выполнении работ материалов.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что, в случае, когда стоимость использованных материалов ниже согласованной в смете (за счет замены материалов), использованные при выполнении работ материалы подлежат оплате по стоимости фактически использованных материалов, но не сметной стоимости замененных материалов.

Нормы статья 710 ГК РФ в рассматриваемом случае применению не подлежат, поскольку использование при выполнении работ более дешевых материалов не может расцениваться в качестве экономии подрядчика. Обратное влечет возникновение на стороне подрядчика необоснованной выгоды и не способствует достижению цели эффективного использования средств муниципального бюджета.

Применительно к завышению стоимости работ по устройству кровли на 66 450 руб. в жалобе ответчик подтверждает выполнение обработки огнезащитным составом биопрен «МИГ-09», вместо «АТТИК».

Как указывает ответчик, работы по огнезащитной обработке огнезащитным составом «АТТИК» проводились в декабре 2012 года, и при минусовых температурах состав утратил свои свойства. В июне 2013 года работы по огнезащитной обработке произведены биопреном «МИГ-09» повторно, по гарантии.

На основании статьи 723 ГК РФ в случае, когда работа выполнена с недостатками, заказчик, в числе прочего, вправе требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. В свою очередь, безвозмездное устранение недостатков предполагает  повторное выполнение той части работ, которые выполнение некачественно (с использованием согласованных в смете материалов).

Вместе с тем, доказательств согласия заказчика на замену огнезащитного состава в материалах дела не имеется, соответствующих доводов подателем жалобы не приведено.

Оснований для оплаты биопрена «МИГ-09» по цене огнезащитного состава «АТТИК», согласованной в смете, не имеется. Поэтому доводы ответчика в указанной части отклоняются как необоснованные, тем более, что скрытый характер нарушений в указанной части ответчик в жалобе подтвердил.

Оспаривая взыскание с него неосновательного обогащения в размере стоимости керамогранитной плитки в сумме 102 692 руб., ООО «Продсервис» настаивает на том, что завышения объемов в указанной части не допущено. Со ссылкой на устные пояснения проверяющих, ответчик указывает, что при расчете нормативного расхода материала принята только общая площадь коридора, расход плитки для обустройства плинтусов учтен не был.

При этом в силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Контррасчет объемов работ по устройству керамогранита ответчик ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представил. Доказательств, свидетельствующих о том, что объем фактически выполненных работ соответствует объему, предъявленному по актам, к материалам дела не приобщил.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований по указанным выше позициям.

Ссылка ответчика на то, что выявленные недостатки выполненных работ являются скрытыми, а требования по ним не могут быть предъявлены после приёмки заказчиком работ, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

По смыслу указанных положений, вопрос о явных или скрытых недостатках работ имеет значение только при решении вопроса об их качестве.

Однако в настоящем деле требований из некачественного выполнения работ истцом заявлено не было. Спор между сторонами возник по объемам работ и подлежащим применению расценкам.

В рассматриваемом случае сторонами согласован базисно-индексный метод определения стоимости строительства, основанный на использовании системы индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне 2001 года. В связи с чем при определении стоимости выполненных работ подлежат применению действующие расценки (ТЕР) применительно к видам работ и материалов.

Применение подрядчиком неверных расценок к скрытым недостаткам работ отнесено быть не может.

Довод ответчика о допущенной судом первой инстанции при расчете суммы взыскания арифметической ошибке (взыскание 536 544 руб. 01 коп., вместо 536 543 руб. 21 коп.) о необоснованности обжалуемого решение не свидетельствует. Арифметические ошибки подлежат исправлению судом первой инстанции в порядке статьи 179 АПК РФ.

В апелляционной жалобе ГАОУ СПО ТО Тюменский колледж транспорта просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 362 648,35 руб., образовавшегося вследствие фактического выполнения наружной облицовки фасадов учебного корпуса и общежития в горизонтальном исполнении (менее затратным способом) и завышения объемов работ по установке и разборке наружных инвентарных лесов, по оконным блокам – удовлетворить требования.

При оценке доводов подателя жалобы суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с локальными сметными расчетами № 2-1 и 2-2 при устройстве фасадов подлежали выполнению:

«Наружная облицовка поверхности стен в вертикальном исполнении по металлическому каркасу с его устройством металлосайдингом с пароизоляционным слоем из пленки ЮТАФОЛ» (п. 69 сметы № 2-1, п. 58 сметы № 2-2), стоимость – 34 931, 55 руб. за 100 кв.м;

«Изоляция изделиями из волокнистых и зернистых материалов на битуме холодных поверхностей: стен и колонн прямоугольных» (п. 72 сметы № 2-1, п. 61 сметы № 2-2), стоимость - 3015 руб. за 1 куб.м.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что наружная облицовка фасада выполнена в горизонтальном исполнении; при выполнении работ по изоляции стен фасада – укладка утеплителя произведена насухо.

В письме от 22.10.2012 № 108/1 ООО «Продсервис» обращалось к истцу за получением разрешения на производство работ по теплоизоляции наружных стен зданий школы и общежития без покрытия изолируемых поверхностей битумом (без изменения сметной стоимости) (т. 1 л.д. 98).

В письме от 25.10.2012 № 109/1 ООО «Продсервис» обращалось к истцу за получением разрешения на производство работ по наружной облицовке поверхности стен металлосайдингом в горизонтальном положении (без изменения сметной стоимости) (т. 1 л.д. 99).

Замена способа выполнения заказчиком согласована, что подтверждается соответствующей отметкой на названных письмах.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что, в условиях, когда изменение способа выполнения работ приводит к снижению затрат подрядчика в связи с уменьшением объема материалов и расценок по видам работ, подрядчик не вправе требовать