Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2009 по делу n А46-17711/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 марта 2009 года

                                                      Дело №   А46-17711/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  11 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-400/2009, 08АП-402/2009) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области и индивидуального предпринимателя Короткевич Тамары Николаевны на решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2008 по делу № А46-17711/2008 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Короткевич Тамары Николаевны к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области о признании частично недействительным решения от 26.05.2008 № 08-1901163, 

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Короткевич Тамары Николаевны – Соловьева Л.М. (паспорт, доверенность от 15.05.2008 сроком действия на 3 года);

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области – Щекина О.В.  (удостоверение, доверенность от 10.03.2009 сроком до 31.12.2009); Саенко В.В.  (удостоверение, доверенность от 11.01.2009 сроком до 31.12.2009);

установил:

Арбитражный суд Омской области решением от 08.12.2008 по делу № А46-17711/2008 частично удовлетворил требования  индивидуального предпринимателя Короткевич Тамары Николаевны (далее – предприниматель, налогоплательщик, Короткевич Т.М.) о признании недействительным решения от 26.05.2008 № 08-1901163 межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области (налоговый орган, инспекция) в части доначисления налогов в общей сумме 39 456 руб., в том числе единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за 1 - 4 квар­талы 2005 год в сумме 33 402 руб., налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за 2006 год в сумме 3 422 руб., единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) за 2006 год, в сумме 2 632 руб., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 7 891 руб. 20 коп., в том числе за неполную уплату ЕНВД в сумме 6 680 руб. 40 коп., НДФЛ в сумме 684 руб. 40 коп., ЕСН в сумме 526 руб. 40 коп., начисления пени за несвоевременную уплату означенных налогов в общей сумме 6 167 руб. 18 коп., предложения удержать и перечислить НДФЛ в сумме 9 216 руб., не удержанный и не перечисленный в 2005 - 2006 годах.

Налогоплательщик, частично не согласившись с названным судебным актом, посчитав, что суд первой инстанции при вынесении решения не исследовал все обстоятельства дела, имеющие значения для дела, обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя.

Налоговый орган также обжалует названное решение суда в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить в части удовлетворения требований налогоплательщика и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

Лица, участвующие в деле, отзывов на апелляционные жалобы не представили.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2008 по делу № А46-17711/2008 в части отказа в удовлетворении заявленных предпринимателем требований и принять по делу новый судебный акт.

Представитель  инспекции поддержала требования, изложенные в своей  апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Считает доводы индивидуального предпринимателя Короткевич Тамары Николаевны не обоснованными.

Также представитель налогового органа пояснила, что подтверждение получения денежных средств и материальных ценностей в счет оплаты по договорам аренды налоговым органом в ходе проверки не было установлено.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Специалистами налогового органа была про­ведена выездная налоговая проверка предпринимателя Короткевич Т.Н. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части исчисления и своевременно­сти уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц от своего дохода и в качестве налогового агента, единого соци­ального налога индивидуального предпринимателя и лица, производящего выплаты физическим лицам, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, еди­ного налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, земельного на­лога за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц как налогового агента за период с 01.01.2005 по 01.02.2008.

По результатам данной проверки инспекцией со­ставлен акт от 29.04.2008 № 08-19/8685 и вынесено оспариваемое решение от 26.05.2008 № 08-1901163 о доначислении налогов в общей сумме 41 745 руб., в том числе ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2005 года в сумме 33 402 руб., НДФЛ за 2006 год в сум­ме 3 422 руб., ЕСН за 2006 год в сумме 2 632 руб., НДФЛ - удержанный налоговым агентом, но не перечисленный в бюджет в сумме 2 289 руб., привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 7 891 руб. 20 коп., в том числе за неполную уплату ЕНВД в сумме 6 680 руб. 40 коп., НДФЛ в сумме 684 руб. 40 коп., ЕСН в сумме 526 руб. 40 коп., по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 301 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 611 руб. 61 коп., по статье 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 руб., начисления пени за несвоевременную уплату означенных налогов в общей сумме 9 765 руб. 14 коп., а так же предложено удержать и перечислить налоговым агентом НДФЛ в сумме 9 216 руб.

Считая, что вынесенное налоговым органом решение в части является незаконным и необоснованным, предприниматель обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением об его отмене.

Решением от 08.12.2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования предпринимателя о признании частично недействительным решения от 26.05.2008 № 08-1901163 в части доначис­ления предпринимателю Короткевич Тамаре Николаевне НДФЛ за 2006 год в сумме 172 руб., ЕСН за 2006 год в сумме 132 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 60 руб. 80 коп. за непол­ную уплату названных налогов и начисления пени за несвоевременную уплату озна­ченных налогов в соответствующей части, предложения удержать и перечислить НДФЛ за 2005 - 2006 годы в сумме 9 216 руб., не удержанный и не перечисленный в бюджет за указанные периоды, как не соответствующее Налоговому кодексу Россий­ской Федерации.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части отказа в удовлетворении требований заявителя по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что ИП Короткевич Т.Н. осуществляла розничную торговлю в магазине «Россиянка», расположенном по адресу: г. Калачинск, ул. Ленина, 40, принадлежащем   ей   с   2000   года на праве собственности,   согласно   свидетельству   о   государственной регистрации права № 107982 серии АА от 11.05.2000.

По данным технического паспорта названное здание состоит из фундамента бетонного, стен и перегородок кирпичных, полов бетонных; также имеются инженерные коммуникации (свет, отопление). В экспликации к поэтажному плану данного здания имеются следующие помещения: склад-41,1 кв.м; подсобная-2,4 кв.м.; торговый зал-83,1 кв.м.

ИП Короткевич были представлены в инспекцию налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 1 и 2 кварталы 2005 года сначала первичные (19.04.2005 - 1 квартал, 18.07.2005 - 2 квартал), затем уточненные (06.10.05). Уточнение было по торговому объекту, расположенному по адресу: г. Калачинск, ул. Ленина 40, в котором физический показатель изменился с «площади торгового зала» на «торговое место».

В ходе проверки налоговым органом был исследован вопрос правомерности замены физического показателя по ЕНВД по названному объекту, в результате чего инспекция пришла к выводу о том, что Короткевич Т.Н. осуществляла розничную торговлю не на всей торговой площади торгового зала (83,1 кв.м), а только на ее части, так как велись ремонтные работы, на основании Постановления Главы муниципального Калачинского района от 04.05.2005г. № 195-п «О разрешении на строительство капитальных сооружений». Согласно, плану реконструкции данного здания, капитальные работы производились на площади складского помещения (41,1 кв.м.). Через торговую площадь зала (83.1 кв.м.) рабочие складывали и заносили строительный материал, вытаскивали строительный мусор.

Означенные обстоятельства явились основанием для вывода налогового органа о том, что предпринимателем Короткевич Т.Н. за 2005 год неправомерно исчислен ЕНВД по физическому показателю «торговое место».

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора, руководствуясь положениями статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), пришел к выводу, что на­званное нежилое помещение, принадлежащее предпринимателю, по смыслу статьи 346.27 НК РФ, соответствует понятию «площади торгового зала», следовательно, нало­говый орган обоснованно пришел к выводу о том, что при исчислении ЕНВД предпри­ниматель Короткевич Т.Н. должна применять названный физический показатель.

Суд апелляционной инстанции находит означенный вывод суда ошибочным, основанном на неполном изучении всех обстоятельств дела.

Из содержания пункта 3 статьи 346.29 НК РФ следует, что физический показатель «площадь торгового зала» применяется при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. В остальных случаях при осуществлении розничной торговли, облагаемой единым налогом   на  вмененный   доход,   подлежит   применению   физический   показатель «торговое место».

Согласно   статье   346.27  НК  РФ площадью торгового зала признается - часть магазина, павильона (открытой площад­ки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовьгх кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвента­ризационных и правоустанавливающих документов.

Из материалов дела следует, что согласно экспликации к поэтажному плану данного здания, в последнем имеется торговый зал площадью - 83,1 кв.м.

Cуд первой инстанции, учитывая факт указания в экспликации на наличие в здании, находящегося в собственности налогоплательщика, торгового зала, пришел к выводу о правомерности исчисления (доначисления) налоговым органом налогового бремени заявителя с физического показателя – торговый зал.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы). Только указанные в законе документы являются допустимыми доказательствами назначения объекта в качестве применения его как физического показателя в целях налогообложения.

Из материалов дела следует, что налоговый орган без каких-либо расчетов и пояснений устанавливает в оспариваемом решении площадь торгового зала, используемого предпринимателем для осуществления торговли, в размере 36,3 кв.м (1,2 кв. 2005 года) и 10 кв.м (3,4 кв. 2005 года).

Апелляционная коллегия соглашается с выводом проверяющих относительно наличия торгового зала в павильоне, однако не принимает доводы инспекции о размере площади торгового зала, положенные в основу оспариваемого решения, поскольку она была определена налоговым органом самостоятельно без подтверждения какими-либо правоустанавливающими или инвентаризационными документами.

Важно отметить то обстоятельство, что нормы Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляют право налоговому органу самостоятельно определять площадь торгового зала. Именно поэтому в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации имеется указание на инвентаризационные и правоустанавливающие документы.

Таким образом, отсутствие инвентаризационных и иных правоустанавливающих документов, подтверждающих использование предпринимателем для осуществления торговли площади торгового зала в размере 36,3 кв.м (1,2 кв. 2005 года) и 10 кв.м (3,4 кв. 2005 года), свидетельствует о произвольном определении налоговым органом площади торгового зала в занимаемом предпринимателем торговом объекте.

Учитывая изложенное, следует вывод о недоказанности налоговым органом в ходе проверки фактического размера торгового зала. Данное обстоятельство не позволяет проверяющим достоверно установить сумму ЕНВД, подлежащую уплате налогоплательщиком, а суду проверить ее действительный размер.

При таких обстоятельствах, налоговым органом не доказаны обстоятельства,