Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по делу n А81-1055/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

Статьей 1 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ определено, что фискальный режим - это режим функционирования контрольно-кассовой техники, обеспечивающий регистрацию фискальных данных в фискальной памяти. Фискальные данные - фиксируемая на контрольной ленте и в фискальной памяти информация о наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт.

Контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, а также за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники осуществляют налоговые органы (статья 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ).

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; за нарушение требований данного Федерального закона налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ.

Частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных в ходе проведения проверки органами государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, осуществленной с нарушением требований действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае соответствующие нарушения порядка осуществления платежных расчетов, допущенные предпринимателем, выявлены административным органом в ходе проведения проверочной покупки товаров, при этом в подтверждение факта наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, Инспекцией представлены документы, составленные по результатам проведения такой проверки, а именно, акт № 009144 от 24.01.2014 и протокол об административном правонарушении № 011 от 10.02.2014.

Тот факт, что проведенные Инспекцией мероприятия представляют собой именно проверочную закупку, усматривается из имеющихся в материалах дела документов.

Так, проверочные мероприятия в отношении предпринимателя осуществлены должностным лицом налогового органа на основании поручения от 24.01.2014, из которого следует, что проведение проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в магазине «Роллер», принадлежащем индивидуальному предпринимателю Белозеровой Н.В., поручено Уразметовой Г.Н. (л.д.20).

При этом согласно объяснениям Уразметовой Г.Н. от 28.02.2014, являющейся главным государственным инспектором МИФНС № 5 по ЯНАО, 24.01.2014 в 16 часов 48 минут в магазине «Роллер» ею был приобретен товар: ежедневник, карандаши, дартс, папка-портфолио для личных нужд, при этом был выдан чек без отражения в нем признаков фискальной памяти. Именно на основании данных обстоятельств указанным должностным лицом Инспекции был впоследствии составлен акт № 009144 от 24.01.2014 и протокол об административном правонарушении № 011 от 10.02.2014 (л.д.26-27).

Между тем, действующее законодательство, как правильно указал суд первой инстанции, не наделяет налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается только как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

В то же время в силу положений статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы не наделены полномочием по проведению оперативно-розыскных мероприятий.

При таких обстоятельствах, учитывая, что налоговым органом не опровергнут факт осуществления покупки товара в магазине «Роллер» работником МИФНС № 5 по ЯНАО, находящимся при исполнении своих служебных обязанностей, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что проверочные мероприятия в отношении индивидуального предпринимателя Белозеровой Н.В. проведены налоговым органом с нарушением положений действующего законодательства, поэтому доказательства, полученные в ходе проведения таких мероприятий, не могут учитываться в качестве подтверждающих факт наличия события административного правонарушения.

При этом довод подателя жалобы о невозможности применения положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» к рассматриваемому спору, поскольку указанным законом регулируется порядок выявления уголовных правонарушений, а не административных, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку именно указанным федеральным законом определяется понятие «проверочной закупки», которое должно учитываться при оценке характера проверочных мероприятий органов государственной власти, проводимых как в рамках уголовно-процессуальных процедур, так и для целей выявления административных правонарушений.

Изложенные выше выводы согласуются с правовой позицией, сформированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 № 1000/09, № 1988/09.

При этом суд первой инстанции, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, правильно исходил из выводов, сформулированных именно Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, поскольку в соответствии с Федеральным конституционным законом от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (в редакции, действовавшей на момент принятия решения по настоящему делу) именно Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом в системе арбитражных судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что иных доказательств наличия события вменяемого предпринимателю административного правонарушения, кроме акта № 009144 от 24.01.2014 и протокола об административном правонарушении № 011, в материалах дела не имеется, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган не доказал факт наличия в действиях индивидуального предпринимателя Белозеровой Н.В. события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Ссылки подателя жалобы на необоснованность довода заявителя об отсутствии в материалах дела кассового чека, выданного должностному лицу Инспекции в ходе проведения проверочных мероприятий, и на недопустимость использования объяснений свидетеля Зиннурова Д.Ф. в качестве доказательства по настоящему делу, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку соответствующий довод и письменное доказательство не учитывались судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения и в обоснование принятого решения не указывались.

На основании пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Кроме того, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, представленные административным органом в подтверждение соблюдения процедуры привлечения индивидуального предпринимателя Белозеровой Н.В. к ответственности, суд апелляционной инстанции также считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что предприниматель не был надлежащим образом извещен Инспекцией о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Часть 4 той же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, из содержания статьи 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении физического лица должно осуществляться в его присутствии, либо в его отсутствие, но при его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из протокола об административном правонарушении № 011 от 10.02.2014 усматривается, что он составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя Белозеровой Н.В. (л.д.18).

При этом представленное Инспекцией в материалы дела уведомление от 27.01.2014 исх. № 2.10-06/00854, направленное заказным письмом (с почтовым идентификатором 62981070000933) с уведомлением о вручении по месту жительства предпринимателя: ХМАО, г. Сургут, улица Маяковская, дом 18, кв. 6, и содержащее информацию о необходимости присутствовать 10.02.2014 в 15 часов 00 минут на составлении протокола об административном правонарушении, не может быть принято во внимание, поскольку согласно информации, полученной по почтовому идентификатору с сайта «Почта России» «Отслеживание почтовых отправлений» http://www.russianpost.ru/tracking/, указанное почтовое отправление вручено адресату только 07.03.2014 (л.д.44).

Как правильно отметил суд первой инстанции, направление Инспекцией уведомления в адрес предпринимателя, без проверки факта его получения адресатом, не свидетельствует о соблюдении административным органом процедуры, установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку обязанность по извещению лица о месте и времени совершения процессуальных действий (в том числе, составления протокола об административном правонарушении) возложена именно на административный орган, который обязан принимать все возможные меры для исполнения такой обязанности.

При этом довод подателя жалобы о том, что налоговым органом были предприняты все зависящие от него меры по извещению предпринимателя, а неполучение последним почтового отправления обусловлено уклонением предпринимателя от получения почтовой корреспонденции, судом апелляционной инстанции отклоняется, как не подтвержденный соответствующими доказательствами и не свидетельствующий о надлежащем выполнении МИФНС № 5 по ЯНАО указанной выше обязанности.

Имеющаяся в материалах дела телефонограмма № 16/1 от 07.02.2014, содержащая информацию о выявленном факте административного правонарушения и о необходимости явки предпринимателя для составления протокола