Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу n А70-1655/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

локальных сметных расчетов, справок о стоимости выполненных работ, актов о приемке выполненных работ, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку данные документы не представлялись суду первой инстанции и ответчик не обосновал невозможность их представления суду первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В данном случае апелляционный суд не считает возможным признать уважительными причины, по которым доказательства не были представлены в суд первой инстанции, поскольку ответчик не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции, как того требует Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

Указанные документы не могут рассматриваться как представленные ответчиком для обоснования возражений доводов апелляционной жалобы и подлежали предоставлению суду первой инстанции для подтверждения своих возражений на исковое заявление, в том числе факта выполнения работ иными подрядными организациями. Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе касающиеся отсутствия документов, подтверждающих выполнение работ иными подрядными организациями и необоснованного уточнения эксперта, основанного на неизвестных документах, не являются новыми, поскольку  были заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

 При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции, первоначально в отзыве на апелляционную жалобу и в заседании суда апелляционной инстанции ответчик не заявлял о существовании этих документов, об отсутствии у него возможности получить их и представить суду, напротив утверждал, что подобных документов он эксперту не передавал и на основании каких сведений эксперт составил уточнение к экспертному заключению ему не известно.

 Перечисленные документы ответчик представил суду апелляционной инстанции   только в последнее судебное заседание после получения судом объяснений эксперта о том, что уточненное заключение ею было сделано на основании представленных ответчиком документов.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия (часть 2).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у суда апелляционной инстанции оснований для принятии и исследования представленных ответчиком документов: копий договоров субподряда, заключенных ООО «Вертекс-Инжиниринг» с ООО «Премьер-Строй» (от 15.01.2007 № 2-СП), с ООО «ТехСтройМеталл» (от 25.12.2007 № 1-СП), локальных сметных расчетов, справок о стоимости выполненных работ, актов о приемке выполненных работ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции от ответчика поступило письменное ходатайство о назначении дополнительное экспертизы, поставив на разрешение эксперту вопрос о том, каковы объем и стоимость работ по монтажу, пусконаладке систем отопления, водоснабжения и канализации, включая комплексное опробывание оборудования и шефмонтаж по объекту: «Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64», фактически выполненным ООО «Гидравлик» в рамках Договора субподряда. Производство экспертизы ответчик также предлагает поручить Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет». Ответчиком к ходатайству приложено письмо указанного учреждения от 26.02.2009 № 230/16 о возможности проведения такой экспертизы и о том, что экспертиза будет выполняться экспертом Молостовой И.Е.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, пришел к выводу о том, что ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Ходатайство о проведении дополнительной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами заявлено не было.

Статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку ответчик фактически просит провести экспертизу по тем же вопросам, по которым была проведена первоначальная экспертиза, то такая экспертиза не может быть поручена тому же эксперту. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что изложенные выше обстоятельства относительно экспертного заключения Молостовой И.Е., ставят под сомнение возможность получения объективного, обоснованного заключения.

При этом, ответчиком не указано какие документы необходимы для проведения дополнительной экспертизы, в связи с чем отсутствует возможность оценить их необходимость, достаточность, возможность их получения и предоставления эксперту.

В связи с этим, у суда апелляционной инстанции отсутствуют объективные основания для проверки возражений ответчика с помощью назначения дополнительной экспертизы.

Поэтому в соответствии с правилами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторное рассмотрение дела осуществлено судом апелляционной инстанции по имеющимся в нем доказательствам.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, акты формы КС-2, КС-3, заключение эксперта с уточнением к нему, пояснения эксперта, считает недоказанным факт того, что не все работы, указанные в актах формы КС-2, КС-3 на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп., были выполнены истцом.

Статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая общие положения по приемки заказчиком выполненных подрядчиком работ, предусматривает, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 данной статьи, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае ответчик ссылается на выполнение истцом работ не в полном объеме, а также на указанные в заключении эксперта недостатки выполненных работ (отсутствует изоляция части полипропиленовых фасонных частей трубопроводов систем холодоснабжения с 4 по 17 этаж).

Как пояснила эксперт Молостова И.Е. в заседании суда апелляционной инстанции и усматривается из ее заключения, единственный выявленный недостаток выполненных работ, экспертом указан в заключении в пункте 1: отсутствие изоляции части полипропиленовых фасонных частей трубопроводов систем холодоснабжения с 4 по 17 этаж, который возник в процессе монтажа. При этом эксперт пояснила, что данный недостаток является явным, который может быть обнаружен при приемке выполненных работ. Остальной объем работ выполнен истцом качественно, но как выявленный недостаток отразился на стоимости, эксперт пояснить не может. Меньшая стоимость работ, выполненная истцом, указана в уточнении к экспертному заключению в связи с недовыполнением части работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что частичное выполнение работ и указанный экспертом в заключении недостаток, являющийся явным, могли быть установлены при обычном способе приемки, при визуальном осмотре результата выполненных работ.

По этим же основаниям не могут быть приняты во внимание доводы ответчика об отсутствии результатов испытаний систем водоснабжения, канализации, кондиционирования, наличие которых в силу договора (пункт 6.8.) и закона, подлежали проверке ответчиком до приемки выполненных истцом работ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт обращения ответчика к истцу с претензиями по поводу неполного объема выполненных работ по Договору субподряда в период до обращения истца с суд с требованием о взыскании задолженности по Договору субподряда.

Имеющиеся в материалах дела письма относительно некачественного выполнения работ системы канализации, кондиционирования, водоснабжения направлялись от имени ЗАО «Сибирский строительный центр» и адресованы руководителям Компании «Вертек» или ООО «Вертек-Инжиниринг».

Достаточных доказательств, позволяющих утверждать, что недостатки, на которые ссылается ЗАО «Сибирский строительный центр» в переписке с указанными юридическими лицами относится к объемам работ, отраженных в актах выполненных работ, подписанных сторонами, не имеется.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку ответчика на то, что в силу пункта 10.1 Договора субподряда моментом надлежащего исполнения обязательств истцом является ввод объекта в эксплуатацию. Ни из пункта 10.1 Договора субподряда, ни из других положений Договора субподряда таких выводов не следует. Пункт 10.1 Договора субподряда предусматривает, что гарантийный срок исчисляется с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ по смонтированным системам.

Кроме того, гарантийный срок не имеет никакого отношения к рассматриваемому вопросу надлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате выполненных работ.

С учетом того, что суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт недовыполнения истцом работ, отраженных в актах выполненных работ, подписанных сторонами, а также отсутствием у ответчика права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки, требования истца подлежат удовлетворению.

Как указано выше, в силу требований статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику, а материалами дела подтверждается факт сдачи истцом ответчику работ по Договору субподряда на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп., в связи с чем  у ответчика возникла обязанность по оплате этих работ.

Учитывая положения статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, а также то, что ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на сумму 10 678 149 руб. 03 коп., требования истца о взыскании с ответчика оставшейся суммы задолженности в размере 3 273 542 руб. 13 коп. подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Поскольку факт неправомерного удержания ответчиком денежных средств в сумме 3 273 542 руб. 13 коп. подтвержден материалами дела, представленный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции удовлетворяет требования истца о взыскании с ответчика 195 630 руб. процентов, начисленных за период с 15.06.2007 по 15.03.2008.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба – удовлетворению, требования ООО «Гидравлик» - удовлетворению.

В связи с удовлетворением требований ООО «Гидравлик» и удовлетворением апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу иска в сумме 27 867 руб. 71 коп. и за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб., а также за проведение экспертизы относятся на ООО «Вертекс-Инжиниринг».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу n А70-7749/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения  »