Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу n А70-1655/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

оплаты выполненных работ сторонами определен следующим образом: аванс 30 % в сумме 5 747 400 руб. Генподрядчик оплачивает Субподрядчику до начала работ в течение 15 дней с момента подписания договора на приобретение оборудования и материалов; окончательный расчет осуществляется Генподрядчиком в течение 7 дней с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), актов сдачи-приемки работ по смонтированным системам и устранения всех выявленных недостатков на основании счета, представленного Субподрядчиком.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, сторонами подписаны акты выполненных работ на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп., а именно: от 31.07.2006 № 1 на сумму 4 020 425 руб. 06 коп., от 28.08.2006 на сумму 3 674 594 руб. 90 коп., от 11.04.2007 № 3 на сумму 3 739 917 руб. 12 коп., от 30.04.2007 № 3 на сумму 1 061 378 руб. 25 коп., от 30.05.2007 № 5 на сумму 1 259 745 руб. 83 коп.

Оплата выполненных работ была произведена ответчиком частично на сумму 10 678 149 руб. 03 коп. платежными поручениями: от 20.06.2006 № 760, от 03.07.2006 № 785, от 11.07.2006 № 812, от 24.08.2006 № 890, от 11.09.2006 № 926, от 13.10.2006 № 999, от 14.08.2007 № 957, актом взаиморасчетов от 31.08.2006.

В связи с указанной частичной оплатой выполненных работ, истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика образовавшейся задолженности по Договору субподряда в сумме 3 273 542 руб. 13 коп.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с требованиями пунктов 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, исходя из норм действующего законодательства и положений заключенного между сторонами Договора подряда, основанием для возникновения у ООО «Вертекс-Инжиниринг» обязательства по оплате выполненных ООО «Гидравлик» работ является сдача ООО «Гидравлика» работ ООО «Вертекс-Инжиниринг».

Факт выполнения ООО «Гидравлика» работ на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп. подтверждается указанными выше имеющимися в материалах дела актами выполненных работ, подписанными ответчиком без каких-либо замечаний и претензий.

Факт частичной оплаты ООО «Вертекс-Инжиниринг» выполненных работ на общую сумму 10 678 149 руб. 03 коп. подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Ответчик, возражая против иска ссылается, на то, что истцом не выполнен весь объем работ, отраженный в подписанных сторонами актах.

Доводы ответчика о том, что акты выполненных работ (форма КС-2) были подписаны досрочно, до фактического выполнения истцом работ, и объем фактически выполненных истцом работ меньше объема работа, выполнение которого зафиксировано в актах выполненных работ, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Соответственно в данном деле, с учетом изложенного выше, истец должен доказать, что им выполнены работы по Договору подряда общей стоимостью 13 756 061 руб. 16 коп., а ответчик должен доказать, что истец фактически выполнил только часть работ по договору, работы на спорную сумму 3 273 542 руб. 13 коп. истец не выполнял.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Информационного письма от 21.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика проведена экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: соответствует ли объем работ, отраженный в актах формы КС-2, КС-3, являющихся неотъемлемой частью Договора субподряда и подписанных сторонами, фактически выполненному объему работ по монтажу, пусконаладке систем отопления, водоснабжения и канализации, включая комплексное оборудование и шефмонтаж объекту: «Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64»; соответствует ли качество выполненных работ, требованиям предъявляемым СНиП, к такого рода работам; при выявлении отступлений от требований СНиП качества работ, предусмотренных СНиП, когда возникли данные недостатки: в процессе монтажа или в процессе эксплуатации результата работ; какова стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями Договора субподряда.

В распоряжение эксперта Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» Молостовой И.Е. суд определил ответчику представить справки КС-2 и справки КС-3, подписанные обеими сторонами в рамках Договора субподряда.

В заключении эксперта Молостовой И.Е. от 14.10.2008 указано:

- результаты определения объемов работ необходимо смотреть в приложении № 1;

- не все объемы, указанные в Актах КС-2, КС-3 были завершены;

- отсутствует изоляция части полипропиленовых фасонных частей трубопроводов систем холодоснабжения с 4 по 17 этаж, недостаток возник в процессе монтажа;

- замечаний по качеству выполнения остальных работ нет.

При этом, в заключении эксперта не указано какие именно работы не были выполнены, ценовое выражение невыполненного объема работ, ценовое выражение выявленного недостатка. Отсутствует в заключении сравнение объемов, видов фактически выполненных истцом работ с объемами и видами работ, на выполнение которых указано в актах КС-2, КС-3, либо описание того, каким образом эксперт пришел к таким выводам. Из приложения № 1 к заключению эксперта, где указаны виды работ, технические характеристики, также невозможно понять какие работы, какие объемы работы, отраженные в актах, подписанных сторонами, были выполнены истцом, а какие не были выполнены.

Вызванная по ходатайству истца для участия в арбитражном процессе эксперт Молостова И.Е. пояснила, что исследование ею проводилось путем обследования объекта, по результатам которого зафиксирован весь объем выполненных работ в системе водоснабжения, канализации и кондиционирования. Сопоставления с работами, указанными в актах экспертом не проводилось. Соответствие объема фактически выполненных работ, объему работ, указанных в акте, по заключению эксперта можно установить по спецификации, являющейся Приложением № 1 к заключению, в которой указаны все объемы работ, которые ею были установлены. Расшифровка объемов выполненных работ, указанных в Приложении № 1, произведена в локально-сметных расчетах, являющихся Приложениями к заключению эксперта. Например, в локально-сметном расчете № 02-01 определена стоимость работ, отраженных в спецификации по разделу кондиционирование и т.д.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные действия, связанные с установлением соответствия объемов работ, указанных в актах и фактически выполненных, требуют определенных познаний в сфере технической документации, и проводить данное сопоставление было как раз возложено на эксперта в рамках проведения им экспертизы.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

По мнению суда апелляционной инстанции данное заключение эксперта не позволяет установить имеющие значение для дела обстоятельства, касающиеся соответствия объема выполненных работ, указанных в актах выполненных работ, объемам работ, фактически выполненным истцом.

Кроме того, экспертом Молостовой И.Е. суду первой инстанции было представлено уточнение к экспертному заключению, из которого следует, что при проведении экспертизы на предмет проверки объемов и качества выполненных ООО «Гидравлик» работ по Договору субподряда, экспертом ошибочно в общем объеме выполненных ООО «Гидравлик» строительно-монтажных работ были учтены работы, выполненные собственными силами ООО «Вертекс-Инжиниринг», в связи с чем общая стоимость выполненных ООО «Гидравлик» работ составляет 8 867 361 руб. 17 коп. Собственными силами ООО «Вертекс-Инжиниринг» было выполнено работ на общую сумму 5 338 331 руб. 72 коп.

При этом, экспертом не мотивированы названные им суммы работ, выполненных истцом и силами ответчика, в частности не указано какие конкретно работы, выполнены истцом на сумму 8 867 361 руб. 17 коп., и ответчиком с привлечением других подрядных организаций на сумму 5 338 331 руб. 72 коп. и на основании каких документов и каким способом исследования эти обстоятельства установлены экспертом.

Часть 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в определении суда о назначении экспертизы, в том числе указываются материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

На основании документов, указанных в определении арбитражного суда о назначении экспертизы – справок и актов КС-2, КС-3, подписанных обеими сторонами, эксперт не мог определить, что какие-то из этих работ выполнены силами ответчика с привлечением других подрядных организаций.

Исходя из требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, назначая экспертизу, определяет перечень документов, подлежащих передачи эксперту на исследование, и именно на основании этих документов эксперт проводит исследование и делает экспертное заключение. В данном же случае суду первой инстанции не представлено сведений о том, на основании каких документов, эксперт сделал уточнение к экспертному заключению.

Кроме того, из уточнения к заключению эксперта следует, что общая сумма выполненных по Договору субподряда работ составляет 14 205 692 руб. 89 коп. (8 867 361 руб. 17 коп. + 5 338 331 руб. 72 коп.), при том, что представленные эксперту акты формы КС-2, КС-3 подтверждают выполнение работ на общую сумму 13 756 061 руб. 16 коп.

Из заключения эксперта невозможно установить и проверить являются ли работы, выполненные другими подрядными организациями, теми, которые подлежали выполнению истцом и предусмотрены в подписанных сторонами актах выполненных работ.

С учетом названных обстоятельств, указанное заключение эксперта не соответствует статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 часть 2). Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта прилагаются к заключению и служат его составной частью (абзац 2 части 2).

В связи с этим, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания данного заключения экспертизы допустимым и достаточным доказательством, подтверждающим факт выполнения за истца работ иными подрядными организациями и соответственно недовыполнение тех работ, которые отражены в актах, подписанных сторонами.

Эксперт Молостова И.Е. в суде апелляционной инстанции по вопросам  указанных неясностей пояснила следующее.

Первоначальное заключение экспертом составлено по результатам обследования объекта с учетом актов выполненных работ (указанной в них стоимости работ), составленных истцом и ответчиком, предоставленных судом. Уточнение к заключению эксперта составлено по результатам дополнительного исследования актов, составленных ответчиком с другими подрядными организациями, представленных ответчиком после составления первоначального заключения, при анализе которых выход на объект не осуществлялся. Исследование производилось по технической документации, составленной между истцом и ответчиком, и ответчиком и другими подрядными организациями.

Сумму, на которую работы истцом не выполнены, эксперт не устанавливала и назвать ее не может. Предоставить сведения о том, какие конкретно работы выполнены ответчиком собственными силами с привлечением подрядных организаций, а какие истцом эксперт возможности не имеет.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав заключение эксперта с уточнением к нему и выслушав пояснения эксперта, не может прийти к выводу о том, что результаты исследования эксперта является достаточными доказательствами того, что объем выполненных истцом работ по Договору субподряда, указанный в актах приемки работ меньше объема работ, фактически выполненного Обществом.

Приложенные ответчиком к дополнению к отзыву на апелляционную жалобу суду апелляционной инстанции копии договоров субподряда, заключенных ООО «Вертекс-Инжиниринг» с ООО «Премьер-Строй» (от 15.01.2007 № 2-СП), с ООО «ТехСтройМеталл» (от 25.12.2007 № 1-СП),