Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу n А70-1655/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 марта 2009 года

Дело № А70-1655/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Семеновой Т.П., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6521/2008) общества с ограниченной ответственностью «Гидравлик» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.11.2008 по делу № А70-1655/2008 (судья Макарова С.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью «Гидравлик» к обществу с ограниченной ответственностью «Вертекс-Инжиниринг»

о взыскании 3 273 542 руб. 13 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Гидравлик» - директор Сидоров Д.В.; Бородин В.А. по доверенности от 27.01.2009;

от общества с ограниченной ответственностью «Вертекс-Инжиниринг» - Пуртова Н.А. по доверенности от 01.02.2008; Селиверстов И.В. по доверенности от 01.02.2008 сроком действия до 01.02.2011;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Гидравлик» (далее по тексту – ООО «Гидравлик», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Вертекс-Инжиниринг» (далее по тексту – ООО «Вертекс-Инжиниринг», ответчик) задолженности по договору субподряда от 09.06.2006 № 39 в размере 3 077 912 руб. 13 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 195 630 руб.

Решением от 17.11.2008 по делу № А70-1655/2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении иска.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований мотивирован тем, что материалами дела подтвержден факт выполнения истцом работ на сумму 8 867 361 руб. 17 коп., при том, что ответчиком произведена оплата выполненных работ в размере 10 678 149 руб. 03 коп., соответственно задолженность ответчика перед истцом отсутствует.

Вывод суда о том, что истцом выполнены работы только на сумму 8 867 361 руб. 17 коп. основан на заключении эксперта Молосотовой И.Е. с уточнением к нему, из которого следует, что ООО «Гидравлик» был выполнен не весь объем работ, указанный в актах выполненных работ, часть работ была выполнена самим ответчиком, общая стоимость выполненных истцом работ составляет 8 867 361 руб. 17 коп.

ООО «Гидравлик», не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на неправомерность принятия судом первой инстанции заключения эксперта в качестве доказательства по делу, поскольку уточнение к экспертному заключению было сделано экспертом на основании дополнительно представленных ему ответчиком документов, которые отсутствуют в материалах дела. Кроме того, из заключения эксперта не ясно какие именно работы не были выполнены истцом, не ясно на основании каких документов эксперт пришел к выводу, что часть работ ответчик выполнил собственными силами. Ходатайство же истца о вызове в качестве свидетеля в судебное заседание эксперта судом первой инстанции необоснованно было отклонено.

ООО «Вертекс-Инжиниринг» в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению. При этом ответчик указал, что доводы истца о том, что экспертом были самостоятельно добыты и исследованы документы, на основании которых установлены новые обстоятельства, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и документально не подтверждены. Ответчиком были переданы эксперту только справки и акты выполненных работ, подписанные истцом и ответчиком, что подтверждается актом приема-передачи оригиналов указанных документов.

Также ООО «Вертекс-Инжиниринг» указывает, что по завершении монтажных работ испытания холодоснабжения, теплоснабжения и канализации произведены не были, в силу чего нельзя признать состоявшимся и факт принятия работ. А поскольку гарантийный срок исчисляется с момента подписания акта ввода объекта в эксплуатацию, то моментом надлежащего исполнения обязательств истцом является ввод объекта в эксплуатацию, что не сегодняшний день еще не осуществлено.

В заседании суда апелляционной инстанции 28.01.2009 представитель ООО «Гидравлик» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ООО «Гидравлик» заявил ходатайство о вызове в заседание суда апелляционной инстанции для дачи пояснений эксперта Молостовой Ирины Евгеньевны. Пояснил, что в удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции было необоснованно отказано.

 Представитель ООО «Вертекс-Инжиниринг» не возражала против удовлетворения данного ходатайства истца.

Суд апелляционной инстанции на основании части 3 статьи 86, части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил  ходатайство истца о вызове эксперта для дачи пояснений.

Представитель ООО «Вертекс-Инжиниринг» в заседании суда апелляционной инстанции 28.01.2009 пояснила, что выводы суда первой инстанции считает правильными, просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Пояснила, что в письменном виде претензии по качеству работ не предъявлялись. Требования о выполнении работ в полном объеме предъявлялись ответчиком истцу в устной форме. Эксперту при проведении экспертизы не предоставлялось дополнительных документов, помимо тех, которые указывались в акте приема-передачи документов, в том числе  только акты выполненных работ и справки, подписанные истцом и ответчиком. На вопрос суда о том, по результатам исследования каких документов экспертом сделан вывод о том, что часть работ выполнена ответчиком своими силами с привлечением иных подрядных организаций, ответить не смогла, пояснив, что ей данные обстоятельства не известны.     

Представителем ООО «Вертекс-Инжиниринг» представлена суду копия дополнительного соглашения от 09.06.2006 № 001 к договору субподряда от 09.06.2006 № 39, а также копия локального сметного расчета № 1, которые приобщены к материалам дела. При этом представитель ООО «Вертекс-Инжиниринг» пояснила, что объем работ, предусмотренный данным дополнительным соглашением, предусматривает дополнительные работы по отношению к объему работ, предусмотренных самим договором субподряда от 09.06.2006 № 39.

Представитель ООО «Гидравлик» подтвердил данные обстоятельства. Пояснил, что стороны обоюдно договорились о самостоятельном выполнении подрядчиком проектно-сметных работ к договору субподряда от 09.06.2006 на сумму 19 158 000 руб. Вся проектная и сметная документация, на основании которой производились работы, разработана истцом и передана ответчику.

Представитель ООО «Вертекс-Инжиниринг» подтвердил, что от истца были получены проект и смета к договору субподряда от 09.06.2006, по которым осуществлялись работы ответчиком. Возражений относительно качества и суммы проектно-сметной документации к договору ответчик к истцу не имеет.

Учитывая, что стороны подтверждают изложенные обстоятельства относительного заключения дополнительного соглашения к договору субподряда, суд апелляционной инстанции посчитал возможным принять указанные документы и приобщить их к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.02.2009 опрошена эксперт Молостова Ирина Евгеньевна по вопросам, связанным с проведением ею экспертизы по настоящему делу и составлению заключения, а также уточнения к нему. Молостовой И.Е. представлены письменные пояснения от 06.02.2009, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ООО «Вертекс-Инжиниринг» в заседании суда апелляционной инстанции 19.02.2009 представила дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, приобщенное к материалам дела, в котором ответчик указывает, что им были переданы дополнительные документы, в том числе договор субподряда, акты КС-2, КС-3, составленные с третьими лицами, эксперту для объективного проведения экспертизы. К отзыву ответчиком приложены: договор субподряда № 2-СП от 15.01.2007, подписанный ответчиком (заказчик) и ООО «ПремьерСтрой» (подрядчик) и подписанные этими лицами локально-сметные расчеты № 1, № 2 к указанному договору, справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ от 19.07.2007, от 17.09.2007, акт сверки; договор субподряда № 1-СП от 25.12.2007, подписанного ответчиком и ООО «ТехСтройМеталл» и подписанные этими же лицами локально-сметный расчет № 1 к нему, справка о стоимости выполненных работ и акт о приемке выполненных работ от 04.07.2008, акт сверки, письмо исх. № 262 от 31.10.2008, акт приема-передачи и письмо исх. № 2-с/э от 06.11.2008 о передаче документов ответчиком эксперту Молостовой Е.И. В заседании суда представитель ответчика пояснила, что после составления первоначального заключения экспертизы передала эксперту приложенные к отзыву документы, составленные ответчиком с другими подрядными организациями для объективной оценки объема выполненных истцом работ. 

В приобщении указанных документов суд апелляционной инстанции отказал на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 19.02.2009 до 27.02.2009.

После перерыва представитель ответчика в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Представитель истца представил дополнение к апелляционной жалобе, которое приобщено к материалам дела, поддержал доводы, в нем изложенные.

От ответчика поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, письменный текст которого приобщен к материалам дела.

Представитель ООО «Гидравлик» возражает против удовлетворения данного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции на основании статьи 87, части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении данного ходатайства ответчика о проведении дополнительной экспертизы отказано.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, эксперта, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

09.06.2006 между ООО «Вертекс-Инжиниринг» (подрядчик) и ООО «Гидравлик» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 39 (далее по тексту – Договор субподряда), в соответствии с которым субподрядчик (истец) принял на себя обязательство выполнить работы по монтажу, пусконаладке систем отопления, водоснабжения и канализации, включая комплексное опробывание оборудования и шефмонтаж по объекту: «Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64».

В соответствии с пунктом 2.1. Договора субподряда общая стоимость договора определяется на основании локального сметного расчета (Приложение № 2 к договору) и локальных смет (Приложения № 3, № 4 к договору) и составляет 19 158 000 руб., в том числе НДС 18% - 2 922 406 руб. 78 коп.

Также сторонами было заключено дополнительное соглашение от 09.06.2006 № 001 к Договору субподряда, пункт 1.1. которого предусматривает, что Субподрядчик обязуется своими силами, материалами и оборудованием, но за счет средств Генподрядчика в установленные сроки выполнить дополнительные работы по монтажу теплоснабжения, холодоснабжения систем вентиляции и кондиционирования по объекту: «Корректировка проектной документации жилого дома под административный комплекс по ул. 30 лет Победы, 64», а Генподрядчик – принять и оплатить стоимость работ и материалов, содержание и объем которых определяются в прилагаемой к соглашению согласованной сторонами Смете (Приложение № 1), составляющей неотъемлемую часть соглашения.

Общая стоимость дополнительных работ по этому Соглашению определена сторонами в пункте 2.1. Дополнительного соглашения в размере 1 371 551 руб. 63 коп. в соответствии с Локальным сметным расчетом (Приложение № 1 к соглашению).

Между сторонами спора относительно объема и видов работ, подлежащих выполнению согласно пункту 2.1. Договора не имеется. Как подтвердили стороны в заседании суда апелляционной инстанции, вся проектно-сметная документация к Договору передана истцом ответчику.

Сроки выполнения работ согласно пункту 3.1. Договора субподряда устанавливаются в соответствии с графиком поставки оборудования и производства работ (Приложение № 5 к договору) и должны быть завершены в срок до 23.01.2007. Работы по монтажу системы отопления должны быть завершены в срок до 05.09.2006.

В соответствии с пунктом 3.3. Договора субподряда работы по договору считаются выполненными с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2 актов сдачи-приемки работ по смонтированным системам, обеими сторонами и устранения выявленных недостатков).

В Договоре субподряда сторонами был установлен следующий порядок сдачи-приемки выполненных работ. Субподрядчик ежемесячно представляет Генподрядчику до 2 числа каждого месяца исполнительную документацию на утверждение, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) для подписания в двух экземплярах за предыдущий месяц. Генподрядчик в течение 10 календарных дней со дня получения этой документации рассматривает ее, подписывает акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) или направляет мотивированный отказ от приемки работ. Окончательный расчет Генподрядчик производит после подписания в установленном порядке актов сдачи-приемки работ по смонтированным системам, передачи Генподрядчику полного комплекта исполнительной документации на основании пописанных актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункты 8.1.2. – 8.1.3. Договора субподряда).

На основании подписанных Генподрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) Субподрядчик выставляет Генподрядчику счет-фактуру (пункт 8.1.5. Договора субподряда).

Порядок