Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2014 по делу n А70-10426/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергается заявителем, адвокат Литвин Ю.М. осуществляет представительство и защиту прав и интересов ООО «Росильстрой-1» на основании соглашения об оказании юридических услуг адвокатом от 01.11.2013 в период с 01.11.2013 по 31.12.2013 в Арбитражном суде Тюменской области по делу № А70-10426/2013 в части оспариваемого решения.

Из материалов дела следует, что указанный адвокат в соответствии с предоставленными полномочиями допросил Госса Е.В. (протокол опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2013), который подтвердил, что является руководителем и учредителем ООО «ТехТекс», а также пояснил, что организация была зарегистрирована в августе 2010 года. На вопрос о том, почему ранее Госс Е.В. отрицал свою причастность к деятельности ООО «ТехТекс», свидетель указал, что опрос в налоговом органе проходил очень быстро, свидетеля торопили с ответами. В отношении ООО «ТехТекс» вопросы не задавались. Относительно списка организаций, представленного ему на обозрение в налоговом органе, свидетель расценил вопрос только об участии в создании организаций. Госс Е.В. также указал, что не был предупрежден за дачу заведомо ложных показаний. Свидетель также подтвердил, что ему известно ООО «Росильстрой-1», с которым были заключены договоры подряда на выполнение работ в отделениях почтовой связи в г. Тюмени. Из протокола допроса также следует, что Госс Е.В. в ноябре 2010 года выдавал Банарь Виктору доверенность и печать в целях заключения сделок и осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТехТекс». Перечислить организации, с которыми Банарь В. мог заключить сделки, свидетель не смог.

Вместе с тем, по верному замечанию суда первой инстанции, представленный протокол опроса, проведённый адвокатом в порядке подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», не является надлежащим и достаточным доказательством того, что ООО «ТехТекс» осуществляло реальную деятельность и вступало в гражданско-правовые отношения с заявителем, поскольку пояснения, содержащиеся в указанном протоколе,  фактически противоречат иным собранным по делу доказательствам, в частности, которые ранее были получены налоговым органом.

Так, в ходе допроса в качестве свидетеля Госс Е.В. (протокол допроса свидетеля от 18.05.2012), проведённого Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Екатеринбурга, свидетель не подтвердил своей причастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТехТекс», в том числе, регистрации данной организации. Из ранее полученных показаний также следует, что Госс Е.В. никого не уполномочивал на подписание документов от имени ООО «ТехТекс» и не подписывал их сам.

Кроме того, в налоговый орган Госс Е.В. было представлено заявление, в котором он просит не регистрировать на его имя какие-либо юридические лица, поскольку не собирается заниматься деятельностью в качестве учредителя (участника, руководителя) юридических лиц, а также просит не принимать налоговую и бухгалтерскую отчетности от какого-либо юридического лица, подписанную от его имени, так как никаких документов ранее не подписывал и подписывать не собирается.

Также судом  первой инстанции была обоснованно установлена противоречивость показаний Госса Е.В. в протоколе опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2013 относительно того, что налоговый орган не предупредил об ответственности за дачу ложных показаний.

Из протокола допроса свидетеля от 18.05.2012 усматривается, что свидетель предупрежден, в том числе, об ответственности по статье 128 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерный отказ от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний.

При этом суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что протокол, составленный налоговым органом в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, не может быть признан ненадлежащим доказательством по причине не предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поскольку нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, или иного нормативного акта, регламентирующего деятельность налоговых органов, не устанавливают обязанность налогового органа при составлении протокола допроса предупреждать свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Не находят своего подтверждения и пояснения свидетеля Госс Е.В., полученные адвокатом, о том, что опрос в налоговом органе проходил очень быстро и свидетеля торопили с ответами, поскольку из протокола допроса от 18.05.2012 следует, что допрос проводился в течение 40 минут. По мнению суда апелляционной инстанции, такая продолжительность допроса по времени не может свидетельствовать о поспешности допроса, а также вполне достаточна для его надлежащего проведения, получения соответствующих ответов и отражения их в протоколе.

При этом, как отмечает суд первой инстанции, какие-либо замечания перед началом, в ходе, либо по окончании допроса от свидетеля не поступали, что подтверждено подписью Госса Е.В.

Кроме того, судом первой инстанции также было установлено, что протокол опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2013 не содержит данных об установлении личности допрашиваемого лица либо отметки «Личность установлена».

Довод ООО «Росильстрой-1» о том, что показания свидетеля Госс Е.В. были получены не в ходе проведения выездной налоговой проверки, а потому протокол от 18.05.2012 допроса свидетеля не является относимым и допустимым доказательством по делу судом апелляционной инстанции отклоняется.

Аналогичный довод заявлялся обществом и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и был обоснованно отклонён арбитражным судом в силу  следующего.

Порядок проведения выездной налоговой проверки предусмотрен статьями 87, 89 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом указанные нормы не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в качестве доказательств совершённого налогового правонарушения налоговый орган может использовать представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Из  анализа положений приведённых норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» от 21.03.1991 №943-1, пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, как обоснованно отмечает суд первой инстанции, следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок.

Материалами дела подтверждается, что инспекция при формировании доказательственной базы использовала, в том числе, имеющие у налогового органа материалы, полученные в ходе проведения контрольных мероприятий в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, содержащие необходимую информацию о спорном контрагенте заявителя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что использование налоговым органом доказательств, полученных инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки, не свидетельствует о недопустимости таких доказательств.

Указанные выводы также согласуются с позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 27 Постановлении от 30.07.2013 № 57, согласно которой следует, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца 2 пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, при рассмотрении материалов проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

С учётом изложенного полученный от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Екатеринбурга протокол допроса Госса Е.В. от 18.05.2012, признаётся судом апелляционной инстанции составленным с соблюдением требований статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, а так как отражённые в нём показания свидетеля имеют отношение к деятельности контрагента заявителя - ООО «ТехТекс», то, следовательно, указанный протокол может являться надлежащим доказательством по делу.

Поскольку каких-либо доводов, возражений относительно того, что судом первой инстанции не были приняты во внимание имеющиеся в материалах дела протоколы опроса адвокатом свидетелей Цугаева И.М., Банарь В.В., Ильясова М.М. от 27.12.2013, а также признаны содержащими недостоверные сведения представленные в обоснование реальности заключённых с ООО «ТехТекс» сделок договоры подряда от 26.02.2011 № 02/Р12, от 13.12.2011 № 204/11 и от 14.12.2011 № 203/11, заявителем в апелляционной жалобе не заявлено, то у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правомерной позицию суда первой инстанции относительно того, что установленные налоговым органом в ходе налоговой проверки обстоятельства в отношении спорного контрагента заявителя свидетельствуют о невозможности осуществления строительно-подрядных работ ООО «ТехТекс» и отсутствии реальных хозяйственных операций между сторонами, а также о невыполнении заявителем установленных налоговым законодательством условий для применения налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Доказательств, опровергающих выявленные инспекцией обстоятельства, по верному замечанию суда первой инстанции, свидетельствующих об отсутствии условий для применения заявителем налоговых вычетов и расходов по налогам, ООО «Росильстрой-1» не представлено, равно как и доказательств того, что при заключении договоров заявитель взаимодействовал с организацией, обладающей правоспособностью, а также проявления им должной степени осторожности и осмотрительности.

Доводы относительно неправомерности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции также не могут быть приняты во внимание, исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В силу пункта 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога на доходы физических лиц за счёт средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, налоговое законодательство возлагает на лиц, производящих выплату дохода физическим лицам на территории Российской Федерации - налоговых агентов - обязанности по исчислению, удержанию с выплаченного дохода сумм налога и по перечислению удержанного налога в бюджет в установленном порядке и сроки.

Одновременно статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливается ответственность за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов, а именно, предусмотрено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не опровергается заявителем, за период с 01.01.2009 по 31.10.2012 ООО «Росильстрой-1» несвоевременно перечислило НДФЛ в бюджет.

На сумму несвоевременно перечисленного налога, инспекцией в свою очередь в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации были начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога в общем размере 1 840 руб. 36 коп., а также применена ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 95 183 руб.

Вместе с тем, как отмечает суд первой инстанции, начисление пеней за несвоевременное перечисление налога произведено инспекцией правомерно на суммы налога, подлежащие перечислению, в соответствии с их сроками перечисления, и в соответствии с требованиями статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации. Пени начислены за проверяемый настоящей проверкой период.

Факт не перечисления НДФЛ в сроки, предусмотренные законодательством, установлен инспекцией в ходе анализа проверки документов (главная книга сч.68, банковские, платежные, документы, лицевые карточки за период с 01.01.2009 по 31.10.2012). Расчет суммы задолженности отражен инспекцией в оспариваемом решении ежемесячно по каждому налоговому периоду, с указанием суммы удержанного и перечисленного в бюджет налога, а также с учетом сроков выплаты заработной платы (т. 1 л.д. 108-110). На конец проверяемого периода задолженности по перечислению налога по выплаченной заработной плате не выявлено. При этом по верному замечанию суда первой инстанции, обществом не представлено доказательств неправильного определения налоговых обязательств по НДФЛ. Расчет сумм пени и задолженности, установленной в течение налоговых периодов, ООО «Росильстрой-1» не оспорен, опровергающие расчеты в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  представлены не были.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что привлечение ООО «Росильстрой-1» к налоговой ответственности по статье 123 Налогового