Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2014 по делу n А46-10567/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ООО «ПСК «СтройДом» и ООО «Агросервис», при этом, по верному замечанию суда первой инстанции обществом не представлено каких-либо документов, свидетельствующих о проявлении им должной осмотрительности в этом смысле.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод суда первой инстанции о необоснованности налоговой выгоды налогоплательщика, и  доказанности налоговым органом, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

По эпизоду относительно занижения обществом доходов от реализации на сумму 622427 руб. 79 коп. в связи с не начислением НДС от стоимости услуг заказчика-застройщика с контрагентом ООО «Оптимум-строй», а также связанным с этим доначислением НДС в сумме 112 037 руб.

В соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьёй 271 или статьёй 273 настоящего Кодекса.

Из текста на странице 2 оспариваемого решения, учетная политика заявителя выбрана по методу начисления, то есть, в соответствии со статьёй 271 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобождёнными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 4 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной проверки установлено, что между ООО «ПСК «СтройДом» (Исполнитель) и ООО «Оптимум-строй» (Заказчик, в договоре - Инвестор) заключён договор на выполнение функций «Заказчика-Застройщика» от 26.12.2009 с приложением от 26.12.2010 № 1 и дополнительным соглашением от 16.04.2010 № 1. В соответствии с указанным договором (с учетом приложения и дополнительного соглашения) ООО «ПСК «СтройДом» (исполнитель), на основании Лицензии № ГС-6-55-02-27-0-5504204651-005855-1 от 31.07.2008 на выполнение функций «Заказчика-застройщика», обязуется по заказу ООО «Оптимум-строй» (инвестор) осуществлять функции «Заказчика-застройщика» и ведение Технического надзора в объёме и на условиях настоящего договора, а инвестор обязуется оплатить эти услуги (п. 1.1 договора). Стоимость услуг по указанному договору согласно Приложению № 2 составляет: 8 160 720 руб. (пунтк 1.2. дополнительного соглашения от 16.04.2010 № 1 к договору на выполнение функций «Заказчика-Застройщика» от 26.12.2009). Приложение № 2 к договору на выполнение функций «Заказчика-Застройщика» от 26.12.2009 и дополнительному соглашению от 16.04.2010  № 1 содержит расчёт затрат на содержание аппарата ООО «ПСК «СтройДом» на 24 месяца с 26.12.2009 по 26.12.2011, при этом размер затрат на 1 месяц составляет 340030 руб. вместе с тем, порядок исчисления налога на добавленную стоимость указанными документами не определён.

Как установлено судом первой инстанции, из представленных к проверке документов следует, что ООО «ПСК «СтройДом» (Исполнитель) в адрес ООО «Оптимум-строй» (Заказчик) выдало счет-фактуру от 12.01.2011 № 3 за услуги на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год в общей сумме 4 080 360 руб., в том числе НДС – 622 427 руб. 79 коп. и отразило данный счет-фактуру в книге продаж 1 квартала 2011 года, то есть, в следующем налоговом периоде.

Общая сумма затрат на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год в размере 4 080 360 руб. сложилась из затрат за каждый месяц 2010 года в сумме 340 030 руб. (340 030 руб.*12 месяцев).

По верному замечанию суда первой инстанции, принимая во внимание изложенное и учитывая положения пунктов 1, 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, продавцом ООО «ПСК «Стройдом» при реализации услуг на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год следовало предъявить к оплате покупателю ООО «Оптиум-строй» соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, рассчитанную дополнительно к цене указанных услуг в сумме 734 464 руб. 8 коп. (4 080 360 руб. * 18%).

Таким образом, в результате допущенных нарушений, а также нарушений статьи 146, пункта 1, пункта 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ПСК «СтройДом» была неправомерно занижена сумма реализации услуг на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год на 622 427 руб. 79 коп., и, следовательно, занижен налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года в размере 112 037 руб. 00 коп. (622 427 руб. 79 коп.* 18%).

Ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что общество является заказчиком-застройщиком, в связи с чем в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения), судом апелляционной инстанции отклоняется.

Аналогичный довод заявлялся ООО «ПСК «СтройДом» и в суде первой инстанции, и был правомерно отклонён судом как неподтверждённый материалами дела и несоответствующий вышеизложенным нормам Налогового кодекса Российской Федерации

Довод подателя жалобы о неправомерном неприменении судом первой инстанции положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции признаётся необоснованным в силу следующего.

Статьёй 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьёй 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, однако он не является исчерпывающим.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьёй 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Вместе с тем, по верному замечанию налогового органа, при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО ПСК «СтройДом» инспекцией, во исполнение требования законодательства, исследовался вопрос о наличии отягчающих (смягчающих) обстоятельств, предусмотренных пунктами 1, 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, что нашло отражение на стр. 67 решения, однако, таковые установлены не были.

В качестве смягчающих обстоятельств по данному делу налогоплательщиком заявлено - отсутствие привлечения к налоговой ответственности (совершение правонарушения впервые), однако, по убеждению суда апелляционной инстанции, данные факты не могут быть учтены судом в качестве смягчающих обстоятельств, так как пунктом 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, признается обстоятельством, отягчающим ответственность.

Таким образом, совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку оно является обстоятельством, не отягчающим ее (данная позиция подтверждается судебной практикой Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.07.2004 по делу  № А44-3264/03-С15, от 08.02.2008 по делу № А05-6875/2007, от 30.07.2007 по делу № А21-4829/2006, от 28.07.2004 по делу № А44-3264/03-С15, ФАС Московского округа от 13.04. 2005 по делу № КА-А40/1774-05). Кроме того, правомерен  довод налогового органа и о том, что указанное обстоятельство необходимо рассматривать в совокупности с анализом проводимых инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении данного общества.

Вместе с тем, как следует из обжалуемого решения, ООО «ПСК «СтройДом» не исполняло своих налоговых обязательств по налогу на прибыль в связи с определением финансового результата в виде убытка, а по НДС уплачивало лишь незначительные суммы налога.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признаёт правомерной позицию суда первой инстанции, согласно которой суд не принял во внимание указанные доводы налогоплательщика, полагая, что одного этого основания недостаточно для смягчения ответственности с учётом того, что выездная проверка налогоплательщика, по утверждениям налогового органа, также проводилась впервые.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО «ПСК «СтройДом» требований в  обжалуемой части, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта в обжалуемой части, судом апелляционной инстанции не установлено. С учётом изложенного оснований для отмены обжалуемого в части решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО «ПСК «СтройДом» в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.02.2014 по делу №  А46-10567/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Рыжиков