Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2014 по делу n А70-5273/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и следует из материалов дела, ООО «СМП-ВИРАЖ» являлось застройщиком по строительству многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени (Первая очередь строительства ГП-2, секции: 1,2,3,4,5,6, Вторая очередь строительства, ГП-1, секции 1,2,3,4,5,6).

Обществом получено разрешение на строительство № RU 72304000-83-рс от 22.03.2007, выданное Администрацией города Тюмени, наименование объекта - Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта (Первая очередь строительства ГП-2), разрешение на строительство № RU 72304000-370-рс от 29.12.2009 года, выданное Администрацией города Тюмени, наименование объекта - жилой дом ГП-1 (2 очередь строительства многоэтажных жилых домов с объектами соцкультбыта) (т.1 л.д.103-104).

20.04.2011 между ЗАО «СМП-ВИРАЖ» (заказчик) и ЗАО «СМП-280» (подрядчик) был заключен договор подряда № 01/07-07, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы в соответствии с проектно-сметной документацией на строительство многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта, вторая очередь строительства, ГП-1 (секция № 1-6) по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Между ЗАО «СМП-280» и Обществом также были заключены аналогичные договоры подряда по строительству 1 очереди.

Строительство жилого дома (2 очередь), как указал истец, было приостановлено в результате действий ответчика, выраженных в уклонении Беседовского Л.Ю. от оплаты подрядных работ ЗАО «СМП-280».

В результате действий ответчика, как руководителя ООО «СМП-ВИРАЖ», у Общества образовалась задолженность перед своими контрагентами по заключенным договорам подряда в размере 278 559 622 рублей, подтвержденная вступившими в законную силу судебными актами, вынесенными Арбитражным судом Тюменской области по делам № А70-5948/2011, А70-7201/2011, А70-9530/2011. В результате того, что образовавшаяся задолженность не была оплачена, в отношении Общества по делу № А70-12335/2011 были введены процедуры банкротства: первоначально – наблюдения, а затем и внешнего управления.

Как установлено судом первой инстанции, незаконные действия ответчика заключались в наличии длительного корпоративного конфликта, спровоцированного ответчиком, в приостановлении приемки и оплаты выполненных подрядчиком работ, неправомерном отказе от договора подряда № 01/07-07 от 20.04.2011 и переоформлении прав на земельные участки под строящимися объектами, что фактически привело к приостановлению строительства жилого дома ГП-1 по ул. Дружбы-Щербакова с 01.06.2011.

Руководствуясь статьей 69 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими у Общества убытками подтверждено вступившими в законную силу судебными актами.

Так, факт существенного затруднения деятельности Общества вследствие корпоративного конфликта подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу №А70-1917/2012 об исключении Беседовского Л.Ю из состава участников ООО «СМП-ВИРАЖ».

При рассмотрении арбитражного дела № А70-1917/2012 судом сделан вывод о том, что Беседовский Л.Ю., как руководитель ООО «СМП-ВИРАЖ» без согласия других участников Общества отвлекал значительные денежные средства из текущей деятельность Общества, заключая с аффилированными с ним юридическими лицами договоры займа на экономически невыгодных для ООО «СМП-ВИРАЖ» условиях, чем затруднял деятельность Общества и причинял ему убытки.

С начала 2011 года ответчиком был спровоцирован корпоративный конфликт в ООО «СМП-ВИРАЖ», в результате которого участники общества Овсянкин В.И. и Майер В.Я. были исключены из состава Общества на основании незаконных решений Беседовского Л.Ю. (дело №А70-5927/2011).

Ответчик не подписывал акты выполненных работ подрядной организации ЗАО «СМП-280», а также приостановил передачу недвижимости в счет выполненных работ, не регистрировал уже заключенные договоры долевого участия с подрядчиками ЗАО «СМП-280» (дело № А70-1917/2012).

Ответчиком была предпринята попытка переоформления прав на земельные участки, что установлено решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу № А70-1917/2012, в отсутствие которых продолжать строительство не возможно. Ответчиком был заключен второй договор подряда без расторжения с генеральным подрядчиком (ЗАО «СМП-280») действующего, в результате чего ООО «СК СФЕРА» была предпринята попытка физического захвата строительной площадки дома. Ответчиком незаконно не был принят ни один акт по строительству ГП-1 вторая очередь строительства многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени и не было произведено ни одного платежа генеральному подрядчику за выполненные строительные работы (установлено решением суда 29.11.2011 по делу № А70-9530/2011). В итоге ответчик в одностороннем порядке расторг договор подряда № 01/07-07 по строительству второй очереди ГП-1, данный отказ был признан незаконным решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.04.2012 по делу № А70-13179/2011.

            По убеждению подателя жалобы, обстоятельства, установленные перечисленными судебными актами, не имеют преюдициального значения для настоящего спора, поскольку состав лиц, участвующий в названных делах, различен.

 Действительно, Беседовский Л.Ю., как сторона по делу принимал участие лишь в делах № А70-1917/2012 (ответчик) и № А70-5927/2011 (3-е лицо), однако именно этими судебными актами установлена противоправность действий указанного лица при выполнении им функций единоличного исполнительного органа Общества.

            Тот факт, что при рассмотрении арбитражного дела № А70-1917/2012 обстоятельства приостановления строительства не оценивались с точки зрения причинения убытков истцу, не лишают, как ошибочно считает податель жалобы, доказательственной силы те обстоятельства, которые данным судебным актом установлены.

            В частности, решением Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-1917/2012 обстоятельства приостановления строительства, попытки переоформления права аренды земельных участков и заключение гражданско-правовых договоров на невыгодных для Общества условиях были признаны настолько существенными для Общества, что их совершение ответчиком, совмещающим функции директора и участника Общества, явилось основанием для исключения его из ООО «СМП-ВИРАЖ».

            Однако ответчик со ссылкой на имеющуюся в материалах дела переписку  утверждает, что причиной приостановления строительства явились не действия ответчика, а добровольный отказ подрядчика от продолжения договорных отношений. Тогда как Беседовский Л.Ю. не исполнял обязанности по оплате выполненных строительных работ по объективным причинам, вследствие отсутствия денежных средств в достаточном количестве на балансе общества.

Отклоняя указанные доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что основной причиной приостановки строительных работ явилось длительное невыполнение заказчиком договорных обязательств по оплате выполненных работ. Следствием чего со стороны подрядчика явилась такая вынужденная мера как приостановление строительства. Факт задолженности подтверждается судебными актами по делам А70-5948/2011, А70-7201/2011, А70-9530/2011.

Ссылка подателя жалобы на объективные причины длительных неплатежей не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку, во-первых, как указано выше, Беседовским Л.Ю. из кассы общества присваивались наличные денежные средства, в результате чего образовалась установленная в ходе разрешения настоящего спора недостача в сумме 7 919 002,20 руб., а также иные нарушения финансовой дисциплины, во-вторых, ответчиком заключались договоры долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома с афиллированными лицами на заведомо невыгодных для общества условиях. И, в-третьих, ответчик, являющийся директором коммерческой организации, действуя с должной степенью разумности и осмотрительности, обязан был предпринять максимально возможные меры для недопущения приостановления строительства и, как следствие, приостановления деятельности юридического лица. Однако подателем жалобы не приведено сведений, свидетельствующих о принятии эффективных мер, направленных на погашение кредиторской задолженности. Переписка с предложением подрядчику по передаче в оплату строительных работ помещений в строящемся доме на условиях не согласованных сторонами цен, в качестве таковых расцениваться не может.

            Таким образом, прямая причинно-следственная связь, по мнению суда апелляционной инстанции, между действиями (бездействием) ответчика и наступившими негативными последствиями для истца заключается в том, что в результате  преднамеренных и осознанных распорядительных действий Беседовского Л.Ю. в сфере основной деятельности Общества – строительство многоквартирного жилого дома, Общество было вынуждено нести дополнительные расходы в виде арендной платы за земельный участок, налогов, заработной платы сотрудникам и других обязательных платежей, а также не получило ту прибыль, на которую вправе было рассчитывать при нормальном развитии финансово-хозяйственной деятельности истца.       

В качестве доказательств размера ущерба, понесенного Обществом вследствие приостановления строительства многоквартирного дома с объектами соцкультбыта ГП-1 вторая очередь строительства многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул.Дружбы-Щербакова в г.Тюмени истцом в материалы дела представлено экспертное заключение № 383-12 от 14.2012 об оценке рыночной стоимости права требования ущерба, возникшего в результате приостановки строительства многоквартирного жилого дома с объектами соц-культ.быта, выполненное индивидуальным предпринимателем О.А. Кийко по заказу ООО «СМП «Вираж» (т.3 л.д.1-226). Оценщик установил, что размер убытков составил 17 989 000 руб. и произведен на основании анализа денежного потока, который Общество могло бы получить при нормальном ведении хозяйственной деятельности, но своевременно не получило, вследствие приостановки деятельности по строительству.

Возражая относительно расчета истца, податель жалобы ссылается на нарушения федерального законодательства об оценочной деятельности при подготовке данного отчета.  Между тем, указанное заключение не подпадает в сферу регулирования Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и расценивается судом в качестве обоснования расчета истца, составленного незаинтересованным лицом.

Проанализировав расчет истца, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что он составлен путем вычитания из стоимости потока платежей, характерного для строительного проекта без учета приостановки строительства ГП-1 (114 269 662 руб.), стоимости потока платежей, характерного для строительного проекта с учетом приостановки строительства ГП-1 (96 281 057 руб.), что составило упущенную выгоду в размере 17 988 605 руб.

В качестве источников информации для составления расчета во внимание приняты результаты финансово-хозяйственной деятельности истца, а также сведения о рыночных ценах на жилье в городе Тюмени в рассматриваемый период.

Оспаривая расчет истца, контррасчет упущенной выгоды ответчик не представил, иные данные о ценовых характеристиках слагаемых, составляющих расчет, не сообщил, в связи с чем несет риск несовершения процессуальных действий в порядке статьи 9 АПК РФ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводом подателя жалобы о необоснованности включения в состав расчета неустойки за просроченный срок сдачи здания в сумме 1 223 706 руб., предусмотренной  статьей 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Доказательств того, что указанная неустойка оплачена истцом дольщикам вследствие нарушения срока строительства, либо указанные претензии в адрес ООО «СМП-ВИРАЖ» поступили, в материалах дела не имеется. В связи с чем неустойка, в отличие от остальных составляющих частей расчета не является обязательным платежом, необходимость ее оплаты полностью зависит от волеизъявления кредитора, в отсутствие которого не может расцениваться в качестве убытков Общества.

При таких обстоятельствах сумма 1 223 706 руб. подлежит исключению из расчета убытков истца.

Помимо этого, судом первой инстанции удовлетворены требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 4 430 690 руб., причиненных Обществу невнесением в кассу Общества денежных средств, полученных Л.Ю. Беседовским от контрагента ООО «СМП-ВИРАЖ» - Н.И. Гром по договору займа № 02-12 от 12.03.2008 (т.4 л.д.16-18). Возражений относительно взыскания указанной суммы в апелляционной жалобе не содержится.

Также истцом заявлены требования о взыскании с ответчика убытков, причиненных Обществу в результате расходования ответчиком денежных средств в размере 1 600 000 руб., полученных из кассы Общества, на основании расходных кассовых ордеров № 73 от 01.07.2011, № 74 от 01.07.2011, № 89 от 01.08.2011, № 90 от 01.08.2011.

Как следует из представленных в материалы дела документов денежные средства в размере 200 000 руб. были выданы Макартачану А.А. по расходным кассовым ордерам № 73, №74 от 01.07.2011 (т.4 л.д.31-32). На указанных расходных кассовых ордерах стоит подпись Беседовского Л.Ю. и кассира Кашкаровой М.В., подтверждающие выдачу денежных средств из кассы предприятия. Вместе с тем, в ордерах отсутствует подпись лица, получившего денежные средства и отсутствует указание на основание получения денежных средств, также не указаны паспортные данные лица, получившего денежные средства. Возражений относительно взыскания указанной суммы в апелляционной жалобе также не содержится

Судом первой инстанции помимо этого установлено, что 01.08.2011 Товескину Николаю Николаевичу по расходным кассовым ордерам № 89, №90 была перечислена денежная сумма в общем размере 1 400 000 руб. (т.4 л.д. 33-34). Расходные кассовые ордера подписаны Беседовским Л.Ю. от лица директора и главного бухгалтера Общества, а также имеется подпись кассира Кашкаровой М.В., подтверждающие выдачу денежных средств из кассы предприятия, однако в ордерах отсутствует подпись лица, получившего денежные средства и отсутствует указание на основания получения денежных средств, не указаны паспортные данные лица, получившего денежные средства.

К расходному кассовому ордеру приложена копия расписки Товескина Н.Н. о получении денежных средств в размере 1 400 000 руб. (т.4 л.д.).

Суд первой инстанции не принял во внимание указанную расписку, поскольку из ее текста следует, что денежные средства в размере 1 400 000 руб. были получены