Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 по делу n А46-11376/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

поставщика на розничном рынке электрической энергии (мощности) Омским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) в географических границах Омской области за период с января 2012 года по май 2013 года.

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 3.25. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

ОАО «МРСК Сибири» в лице «Омскэнерго»  на розничном рынке электрической энергии (мощности) в географических границах Омской области занимает доминирующее положение в качестве гарантирующего поставщика электроэнергии.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для квалификации действий (бездействия), как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствие с пунктом 15 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 № 442 (далее - Положения 442) присвоение ОАО «МРСК Сибири» в лице ПО «Омскэнергосбыт» филиала «Омскэнерго» статуса гарантирующего поставщика возлагает на гарантирующего поставщика обязанность совершить действия по принятию на дальнейшее обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых расположены в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, начиная с 01.02.2013, без перехода прав и обязанностей по обязательствам, возникшим до 01.02.2013.

Согласно пунктам 15, 16, 20, 21 Положения № 442 принятие гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей осуществляется путем заключения потребителями договоров купли - продажи электрической энергии или договоров энергоснабжения в течение 2 месяцев, с даты присвоения статуса гарантирующего поставщика, то есть  с 01.02.2013. Потребителям дано право в течение 2 месяцев (с 01.02.2013 по 01.04.2013) заключить договоры купли - продажи электрической энергии или энергоснабжения с ГП.

В соответствии с абзацем 8 пункта 25 Положений 442 гарантирующий поставщик, осуществивший принятие на обслуживание потребителей, обязан оплачивать сетевой организации услуги по передаче электрической энергии, оказанные ею потребителям, которые с установленной даты принятия их на обслуживание перешли на обслуживание к такому гарантирующему поставщику по договору энергоснабжения, за период, начиная с установленной даты принятия их на обслуживание.

Приведенные нормы законодательства указывают на то, что гарантирующий поставщик начинает оплачивать сетевой организации услугу по передаче электрической энергии по истечении двух месяцев - после 01.04.2013, но за период, начиная с установленной даты принятия их на обслуживание - с 01.02.2013, в том числе и по факту безучетного потреблении электроэнергии в отношении потребителя, который реализовал свое право на заключение договора энергоснабжения с «новым» ГП при составлении акта о безучетном потреблении.

Согласно пункту 2 Положений 442 безучетным признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 192 Положений 442 определено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней от даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лицу, осуществившему бездоговорное потребление.

Отказ гарантирующего поставщика в принятии Акта о безучетном потреблении Положениями 442 не предусмотрен.

Абзацем 4 пункта 192 Положений 442 установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. Данная норма Положений 442 указывает на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке пунктов 167, 169-178 Положений 442, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Как было указано выше, в данном случае антимонопольным органом и судом первой инстанции был установлен тот факт, что гарантирующий поставщик ОАО «МРСК Сибири» в лице ПО «Омскэнергосбыт» филиала «Омскэнерго»  необснованно отказал в признании выявленного ОАО «Омскэлектро» при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО «Сибдорстрой» путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО «Сибдорстрой», рассчитанного ОАО «Омскэлектро» на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 № 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 № 19612.

В данном случае факт безучетного потребления электрической энергии ООО «Сибдорстрой» выявлен сетевой организацией при устранении возможного технологического нарушения оборудования ТП-4906, что допускается абзацем 4 пункта 192 Положений 442. По факту безучетного потребления ООО «Сибдорстрой» электроэнергии в соответствии с пунктом 193 Положений 442 составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 № 000127 (Приложение, листы 1, 2, 6,7).

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, указанный вывод суда первой инстанции и Управления находит правомерным.

Так, как правильно установлено судом первой инстанции, акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 № 000127 содержит данные, установленные пунктом 193 Положений 442:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии (ООО «Сибдорстрой»);

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (на корпусе электросчетчика в области счетного механизма установлен магнит большой удерживающей силы, в результате чего не происходи изменения показаний прибора учета при поданной нагрузке);

о приборах учета на момент составления акта (прибор учета Ф687008 № 77011346, показания 08618,0, установлен в н.в. щит ТП-4906 РУ 0,4 кВ);

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления (к Акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 № 000127 приложен Акт предыдущей проверки от 16.10.2012 № 19612);

содержится запись об отказе лица, осуществившего безучетное потребление электрической энергии, присутствовать при составлении акта без объяснения причины отказа в присутствии, в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 № 000127 содержит информацию о выявленном факте безучетного потребления.

Как полагает заявитель, у гарантирующего поставщика отсутствовали основания для признания безучетным потребление электроэнергии ООО «Сибдорстрой» в период, указанный в Акте от 25.03.2013 № 000127, поскольку факт безучетного потребления выявлен Шевцовым В.А., Комаровым В.А., Ивановым С.С - лицами, являющимися работниками ЗАО «Сибэнергосервис», не имеющими на то полномочий, поскольку ЗАО «Сибэнергосервис» не является сетевой организацией.

Кроме того, заявитель указывает на то, что факт безучетного потребления выявлен в нарушение порядка, установленного пунктами 173, 174 Положения 442, а акт от 25.03.2013 № 000127 составлен с нарушением пунктов 176, 193 Положений 442.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, при рассмотрении дела № 04/38-13 Комиссией рассматривался вопрос о наличии полномочий у работников ЗАО «Сибэнергосервис» на проведение контрольных и технических проверок приборов учета потребителей электрической энергии, полномочий на выявление фактов безучетного потребления и составления актов о безучетном потреблении электроэнергии. Данный довод правомерно был отклонен.

Кроме того, ЗАО «Сибэнергосервису» были переданы полномочия по проведению проверок состояния приборов учета элктроэнергии в отношении точек поставки потребителей, присоединенных к сетям ОАО «Омскэлектро» (соглашение от 27.12.2012 № 201-222/12 о передаче на аутсоринг процессов по организации услуги по передаче электрической энергии, т.2, л.д. 15-25).

В процессе рассмотрения дела № 04/38-13 представителями сетевой организации ОАО «Омскэлектро» были представлены документы на лиц, проводивших проверку прибора учета электроэнергии ООО «Сибдорстрой»: Шевцова В.А., Комарова В.А., Иванова С.С., из которых следует, что названные лица являются представителями ОАО «Омскэлектро» и ООО «Сибэнергосервис» с правами «проведения визуального осмотра и инструментальных проверок приборов учета электрической энергии».

Таким образом, довод заявителя об отсутствии у Шевцова В.А., Комарова В.А., Иванова С.С. полномочий на проведение проверок приборов учета электроэнергии и, как следствие, на выявление факта безучетного потребления, не соответствует действительности.

Заявитель считает, что в соответствии с пунктами  169 -176,192,193 Положений 442 при проведении проверки должен присутствовать представитель потребителя и гарантирующего поставщика, указывает на отсутствие в материалах дела доказательств уведомления о проверке ООО «Сибдорстрой» и гарантирующего поставщика.

Между тем, в деле имеются документы (журнал телефонограмм и стенограмма переговоров, л.д. 124, 125, 126, т.1), подтверждающие уведомление ООО «Сибдорстрой» о возникновении аварийной ситуации и необходимости ее устранения.

Кроме того, уведомление гарантирующего поставщика и присутствие гарантирующего поставщика при устранении аварийной ситуации ни Положениями 442, ни Правилами устройства электроустановок, утвержденными Минтопэнерго РФ 06.10.1999, не предусмотрено.

Указывая на нормы 169 -176,192,193 Положений 442 гарантирующий поставщик полагает, что Положениями 442 предусмотрены только заявленные проверки приборов учета (в плановом и внеплановом порядке по пунктам 172-173 Положений 442).

Между тем, абзацем 4 пункта 192 Положений 442 установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. Данная норма Положений 442 указывает на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке пунктов 167, 169-178 Положений 442, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии ООО «Сибдорстрой» выявлен сетевой организацией ОАО «Омскэлектро» при устранении аварийной ситуации в результате возможного технологического нарушения оборудования ТП-4906 и не мог быть непризнанным гарантирующим поставщиком, поскольку Положением 442 отказ гарантирующего поставщика в  принятии акта о безучетном потреблении не допускаются.

Также заявитель указал на то, что факт безучетного потребления ООО «Сибдорстрой» электрической энергии установлен в результате неправомерных действий ОАО «Омскэлектро» и в связи с этим, основываясь на нормах ч.2 ст.50 Конституции РФ, статьи 75 УПК РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8, считает недопустимым использование представленных ОАО «Омскэлектро» доказательств для признания действий гарантирующего поставщика в части отказа в признании выявленного ОАО «Омскэлектро» безучетного потребления необоснованными, нарушающими требования пунктов 2, 194, 195 Положений 442, ущемляющими интересы ОАО «Омскэлектро», злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Закон о конкуренции.

Между тем, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами следующие обстоятельства.

Так, 25 марта 2013 года в электросетях ОАО «Омскэлектро» возникла аварийная ситуация, устранение которой требовало оперативной проверки электросетевых объектов, в том числе ТП-4906, принадлежащей ООО «Сибдорстрой». С целью обеспечения доступа оперативного персонала ОАО «Омскэлектро»