Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2014 по делу n А81-3975/2012. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

последнем судебном заседании кредитор стал утверждать, что по этим основаниям цена работ подлежала снижению на сумму 32 454 738 руб. 34 коп. (19 591 543 руб. 49 коп. + 12 863 194 руб. 85 коп.).

Данные возражения судом отклоняются по следующим причинам:

Как уже было указано выше, согласно пункту 4.1. договора работы по строительству должны были производиться в соответствии с ориентировочным графиком производства работ, оформленным в виде приложения № 1 к договору. При этом срок выполнения работ должен был уточняться после передачи проекта генеральному подрядчику (должнику).

В предмет договора входило выполнение подрядчиком всего комплекса работ, то есть всех объектов, перечисленных в договоре.

В свою очередь, проект должен был передаваться в соответствии с ориентировочным графиком поэтапной передачи проектной документации пообъектно (пункт 2.3. договора). Под проектом понимался рабочий проект на строительство, прошедший государственную экспертизу (статья 1 договора).

В силу пункта 3.3. договора стоимость работ по строительству каждого объекта, объем и виды, подлежащих выполнению работ, а также сроки строительства будут определяться дополнительными соглашениями, заключаемыми в порядке, предусмотренном пунктом 16.1. договора после выхода и передачи заказчиком генподрядчику проекта на объект.

В силу пункта 3.4. стоимость работ не являлась твердой, а определялась после выпуска проектно-сметной документации на каждый объект – этап работ в отдельности. Сметы должны были составляться с использованием нормативной базы ФЕР-2001 (в редакции 2009 года) и индексов пересчета в текущие цены Курской области.

В то же время, работы по строительству комплекса должны были проводиться уже с февраля 2011 года, то есть без привязки к срокам  передачи проекта в работу (пункт 4.1.).  Датой начала выполнения работ по договору считалась дата перечисления заказчиком аванса на подготовительный период согласно пункту 5.2.1. договора и передачи строительной площадки и опорной геодезической сети (пункт 4.3. договора) Последующее уточнение графиков предполагалось (пункт 4.2. договора).

В силу пункта 5.1. договора заказчиком ежемесячно осуществляется приемка выполненных генподрядчиком работ по унифицированным формам отчетности № КС-2 и КС-3, рассчитанным с использованием нормативной базы ФЕР-2001 (в редакции 2009 года) и индексов пересчета в текущие цены по Курской области.

Таким образом, стороны, во-первых, определили способ  расчета цены по факту выполнения работ, а во-вторых, допустили возможность выполнения работ до получения подрядчиком рабочего проекта, прошедшего государственную экспертизу.

Это обстоятельство подтверждается и последующим поведением сторон.

Так согласно пунктам 2 и 7 дополнительного соглашения № 80/12 –ПФ от 11.03.2012 года (том 4 листы дела 14-16)  подрядчик, с одной стороны, принял на себя обязательство выполнять работы в соответствии с переданной проектной документацией, а, с другой стороны, оговорил, что освобождается от ответственности за нарушение срока выполнения работ по объекту «племенная ферма на 480 мест»в случае нарушения заказчиком срока передачи проекта в производство работ и своевременного утверждения и передачи смет на вышеуказанный объект, что свидетельствует о том, что подрядчику передавалась проектная документация незавершенной стадии проектирования, поскольку в стадию «рабочий проект» входит сметная документация (Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию").

Данные обстоятельства подтверждаются также  перепиской (том 4 лист дела 114), протоколом совместного совещания от 15.03.2012 года (листы дела 100-113).

Из этого протокола следует, что работа с проектировщиком осуществлялась фактически «с колес», каждое проектной решение передавалось генподрядчику для немедленного выполнения работ, без проведения экспертизы проектной документации.

Документация со штампом «к производству работ» направлялась подрядчику с сопроводительными письмами от 11.03.2012 № 09-12/157, от 20.03.2012 № 09-12/233, от 22.03.2012 № 809-12/243, от 19.04.2012 № 12-12/436  и в марте и в апреле 2012 года (том 4 листы дела 121-130, 131, 132), несмотря на то, что основная часть объектов и подобъектов к этому времени должна была быть уже построена, а проектная документация должна была быть передана подрядчику в период с марта по октябрь 2011 года (том 1 лист дела 37).

Письмом от 02.02.2012 № 147/12-35-1 ЗАО «ГазИнСтрой» сообщило ЗАО «Агрокомплекс «Мансурово» о том, что сметная документация передана заказчиком только на часть объемов по строящимся объектам: по объекту МТФ на 1200 коров в объеме сводного сметного расчета стоимости строительства, по объекту ферма на 55-60 тыс. свиней в год в объеме объектных и локальных смет по свинарникам-откормочникам (№№ 1-8), санпропускнику, галереям, благоустройству территории, внутриплощадочным сетям газоснабжения и сводный сметный расчет (том 7 лист дела 62).

При этом акты формы КС-2 принимались и подписывались заказчиком.

Как следует из дополнительного соглашения от 30.04.2012 года № 93/12-ПФ, представленного кредитором, по мере составления смет стороны уточняли стоимость работ, подлежащих выполнению в соответствии с проектом.

Таким образом, то обстоятельство, что дополнительные соглашения по стоимости конкретных работ не были заключены, не может являться основанием для отказа в оплате, поскольку заказчик сознательно шел на то, что подрядчик выполнял работы без завершенной проектной и сметной документации, оформленной в окончательном виде.

В такой ситуации заказчик может ссылаться лишь на то, что стоимость работ, отраженная подрядчиком в актах, не соответствует  порядку расчета стоимости работ, зафиксированному договором (пункт 5.1., пункт 3.4. договора), а также условиям дополнительного  соглашения № 15 от 30.05.2011 года.

Суд апелляционной инстанции с учетом наличия у заказчика возражений по стоимости работ, заявленных при  получении актов формы КС-2 от подрядчика, предложил кредитору совершить действия, направленные на проведение экспертизы по следующему вопросу, поставленному перед экспертом:  

«Определить стоимость работ, указанных в актах приемки формы КС-2 от 15.06.2012 года в общем количестве 183  штук (количество может быть незначительно уточнено) в соответствии со следующими условиями:

- при наличии согласованных смет в отношении конкретных работ – в соответствии со сметами и с учетом пункта 3.4. о применении в сметах индекса пересчета в текущие цены по Курской области, если сметы согласованы без учета текущих цен;

- при отсутствии смет – с использованием нормативной базы ФЕР-2001 (в редакции 2009 года) и индексов пересчета в текущие цены по Курской области;

При определении стоимости учесть или обоснованно отклонить замечания заказчика, изложенные в  письме № 05-12/979/1 от 04.09.2012 года.» (письмо суда в адрес Автономной некоммерческой  организации «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» от 05.02.2014 года).

Кредитор заявил, что он не намерен оплачивать проведение экспертизы с таким вопросом, а настаивает на  постановке  перед экспертом всех вопросов, в том числе о факте и о качестве выполнения работ, предъявленных   к приемке в связи с расторжением договора, то есть настаивал на постановке вопросов исключительно в своей редакции.

По причинам указанным выше, суд апелляционной инстанции считает проведение экспертизы по этим вопросам необоснованным и нарушающим принцип состязательности сторон.

Поэтому риск последствий непроведения экспертизы по вопросу, сформулированному судом, ложится на кредитора, коль скоро именно он обязан доказать факт несоответствия  стоимости  сданных в одностороннем порядке работ и сумму такого несоответствия (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Тем более это верно, что, как уже было сказано выше, кредитор, несмотря на то, что возражения касались лишь части работ, не  учитывает даже ту стоимость работ, которую он не оспаривает, и при этом после получения актов им не составлялись и не направлялись в адрес подрядчика никакие контррасчеты стоимости работ.

Дополнительные документы и переписка, касающиеся качества, о приобщении которой ходатайствовал заказчик, судом апелляционной инстанции  к материалам дела не приобщены, поскольку заказчик заявил в суде первой инстанции о ненадлежащем качестве работ и представил одно доказательство. Определение объема доказательственной базы является собственным усмотрением участника спора. Поэтому независящих от кредитора причин неприобщения данных документов суд апелляционной инстанции не усмотрел (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

С учетом постоянно меняющейся позиции кредитора по вопросу о расчете долга и по вопросам наличия оснований для отказа в оплате  сданных в одностороннем порядке работ на протяжении всего периода рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции не вправе нарушать право других участников спора на рассмотрение его в разумный срок и тем самым ставить заявителя в преимущественное  положение, оказывать ему процессуальное предпочтение  (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

Доводы кредитора о том, что объем работ, предъявленный генподрядчиком  к оплате, и датированный июнем 2012 года, существенно превышает обычное месячное выполнение, не могут являться основанием для исключения этих работ из расчета.

Суд апелляционной инстанции считает, что коль скоро выполнение работ прервалось по инициативе заказчика, подрядчик вправе сдать единовременно все работы, сдачу которых он не производил, в том числе, в связи с отсутствием доработанного проекта. Поскольку в данном случае производилась не сдача месячного объема, а, по существу, всего, что не было сдано ранее, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для признания недостоверным  объема работ, предъявленного к оплате единовременно.

Доводы кредитора о том, что работы на сумму 9 636 597 руб. 59 коп. выполнены иными лицами, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку эти доводы  подлежат доказыванию, при этом они прозвучали впервые в последнем судебном заседании суда апелляционной инстанции (заявление от 06.03.2014).

Также отклоняет суд апелляционной инстанции возражения кредитора о том, что работы, предъявленные к приемке  подрядчиком,  отсутствуют в генплане.

Эти возражения также прозвучали впервые в последнем судебном заседании суда апелляционной инстанции (заявление от 06.03.2014).

Более того, согласно протоколу судебного заседания от 04.02.2014 года представитель кредитора на вопрос суда  пояснил, что он не настаивает на проверке обстоятельств  выхода подрядчика за пределы технической документации. То есть заказчик не оспаривал   факт наличия  предъявленных в актах работ в технической документации (часть 3.1. статьи 70 АПК РФ).

Ни разу за все время рассмотрения спора кредитор о том, что эти работы не входили в техническую документацию в том объеме, в каком подрядчик располагал ею на момент проведения работ, не заявлял.

Поэтому такую смену процессуальной позиции суд считает недобросовестной.

К тому же эта позиция никаким образом не доказывалась кредитором.

В отношении исполнительной документации суд апелляционной инстанции указывает следующее: исполнительная документация  кредитору передавалась (том 4 листы дела 88-96, том 6 лист дела 65).

Как усматривается из материалов дела, исполнительная документация по выполненным в июне 2012 года работам (Агрокомплекс «Мансурово» Водозаборные сооружения, МТФ на 1200 коровы, внеплощадочные сети Водопровода В1, канализации очищенных стоков К0, сети навозопровода КЗМ, дезблок для транспортных средств, ферма откорма на 55-60 тыс. свиней в год, репродуктор на 2 520 основных свиноматок, ветлаборатория, сооружения хранения и переработки навоза, пожарный пост на 1 автомобиль с реммастерской) передана должником кредитору по актам от 16.07.2012, 18.07.2012, 26.07.2012, 17.08.2012, 22.08.2012, 23.08.2012 (том 4 листы дела 88-96).

Кроме того, факт передачи комплекта исполнительной документации к выполненным  работам за июнь 2012 года кредитору, подтверждается актом приема-передачи от 28.08.2012 (том 6 лист дела 65), подписанным без замечаний.

Кредитор, ссылаясь на ее непередачу, не обосновал, какая именно документация не передана.

Учитывая все вышесказанное, суд апелляционной инстанции исходит из того, что стоимость работ, предъявленных  при расторжении договора, заказчиком не оспорена, и она должна быть учтена в расчетах при возврате неотработанного аванса.

 Помимо этого при расчете стоимости работ суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что кредитор в своем расчете не учел выполнение генподрядчиком работ на сумму 32 296 175 руб. 58 коп.  по справке формы КС-3 № 1 от 25.04.2011 года и актам формы КС-2 № 01-04, 02-04, 03-04 от этой же даты.

Данные документы приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции, поскольку первоначально предъявленный расчет кредитора не соответствовал принципу расчета, закрепленному сторонами в случаях расторжения договора.

При этом сам кредитор  ввел иных участников спора в заблуждение относительно причин расхождения его расчета с расчетом должника, изложенным в акте сверки, указав, что разница возникла за счет справки КС-3 от 31.05.2012 года № 14 (том 4 листы дела 5-6), тогда как в действительности разница возникла как раз в связи с неучетом кредитором справки формы КС-3 № 1 от 25.04.2011 года.

Кроме того, при расчете размера требования, подлежащего включению в реестр требований кредиторов должника,  суд апелляционной инстанции   соглашается с позицией кредитора о необходимости учета гарантийного удержания в размере 2% от стоимости выполненных работ.

Так, согласно пункту 5.4. договора заказчик в целях обеспечения гарантийных обязательств генподрядчика резервирует денежные средства в размере 2% от стоимости фактически выполненных работ по основным этапам с ежемесячным удержанием, которое отражается в справке (форма КС-3). Указанная сумма выплачивается генподрядчику в течение 10 банковских дней после окончания гарантийного периода на конкретный объект.

Согласно пункту 13.1.2 договора в редакции пункта 4 дополнительного соглашения от 11.03.2012 (том 4 листы дела 14-15) гарантийный период работы объекта, материалов и работ 24 месяца со дня подписания акта приемки законченного строительством объекта или пускового комплекса при условии его правильной эксплуатации заказчиком.

По смыслу правовой позиции, сформулированной в Постановлении  Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13 по делу № А40-131858/11-56-1157, указанный способ обеспечения гарантий качества не противоречит закону, поэтому должен быть учтен судом при осуществлении расчета требования, подлежащего включению в реестр требований кредиторов должника.

То обстоятельство, что генподрядчик не является  лицом, которое обязано в настоящее время произвести достройку