Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2014 по делу n А81-3975/2012. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

допущена опечатка и имелся в виду 10-дневный срок с даты расторжения договора.

С учетом противоречивости названного пункта (невозможности выполнить требование, например, при расторжении договора по соглашению сторон) суд апелляционной инстанции при разрешении спора исходит из толкования этого пункта, данного представителями при рассмотрении спора.

Таким образом, по смыслу названного условия заказчик, обращаясь с требованием о возврате неотработанного аванса,  был обязан учесть работы, которые были сданы ему подрядчиком после  отказа от договора и в связи с этим отказом.

Как следует из материалов дела, после отказа от договора подрядчик предъявил заказчику к приемке работы на общую сумму 203 996 852 руб. 02 коп., в том числе на 140 040 053 руб. 09 коп (том 2, листы дела 84-88),  37 045 645 руб. 97 коп (том 2,  листы дела 90-91), 6 924 191 руб. 62 коп (том 2 листы дела 98-99), 5 252 797 руб. 65 коп. (том 2 листы дела 104-105), 14 734 163 руб. 69 коп. (том 2 листы дела 93-94).

При этом справка КС-3 на сумму 14 734 163 руб. 69 коп. была оплачена в полном объеме (платежное поручение от 02.11.2012 № 449 на сумму 14 734 163 руб. 63 коп.). Данная сумма заказчиком обратно не истребовалась, в расчет задолженности не включалась.

Поэтому суд апелляционной инстанции при проверке апелляционной жалобы указанный платеж также не учитывает. Как не учитывает в расчетах выполнение работ на  эту сумму.

Как следует из материалов дела и не оспаривается обеими сторонами, кредитор перечислил должнику авансов и платежей в связи с выполнением работ (до момента расторжения договора) на общую сумму 1 128 853 872 руб. 27 коп. (сводный реестр платежных поручений) по состоянию на 04.06.2012 года.

По утверждению кредитора, стоимость выполненных работ и затрат (за вычетом 2%- ного удержания) на эту же дату  составила 893 198 847 руб. 54 коп.

Неотработанная разница составила, по расчету кредитора, 235 655 034 руб. 73 коп.

На включении в реестр в полном объеме суммы, заявленной в суде первой инстанции, кредитор в суде апелляционной инстанции не настаивал, просил проверить законность и обоснованность судебного акта в части отказа в признании обоснованным требования в сумме 235 655 034 руб. 73 коп. (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Вместе с тем, как уже было сказано выше, заказчик не учел  сдачу работ подрядчиком в связи с отказом заказчика от договора по односторонним актам.

Мотивами отказа, сформулированными в окончательном виде кредитором только в последнем заседании суда апелляционной инстанции (спустя десять месяцев после возбуждения производства по требованию) в его заявлении по вопросам, связанным с завышением стоимости спорных работ от 06.03.2014 года,  явились следующие обстоятельства:

- работы фактически не выполнялись;

- в стоимость работ неправомерно включена сумма в размере 19 591 543 руб. 49 коп, так как эти работы не предусмотрены генпланом и сметой;

- в стоимость работ были включены работы на сумму 9 636 597 руб. 59 коп, которые в действительности выполнены не должником, а иными лицами, привлеченными кредитором для выполнения работ после расторжения договора с должником;

- не учтена стоимость устранения недостатков указанных работ, которая по всем работам составила 35 199 155 руб. 16 коп.

- стоимость спорных работ, на выполнение которых не были заключены дополнительные соглашения, указанная в перечисленных в заявлении актах формы КС-2, завышена должником примерно в 1,17 раза, что составляет 12 863 194 руб. 85 коп.

Оценив данные доводы, суд  апелляционной инстанции указывает следующее:

Как усматривается из материалов дела письмом от 29.06.2012 № 772/12-35-1 (том 2 лист дела 78) акты выполненных работ за период с 01.06.2012 по 15.06.2012 и за период с 01.06.2012 по 22.06.2012, справки о стоимости выполненных работ переданы должником кредитору для приемки.

Указанные акты приняты представителем кредитора к проверке, что подтверждается отметкой на сопроводительном письме (том 2 лист дела 78).

Письмом от 10.07.2012 № 422 ЗАО «ГазИнСтрой» направило ЗАО «Агрокомплекс «Мансурово» в полном объеме реестры и формы КС-2 выполненных работ за июнь 2012 года на сумму 149 484 894 руб. 63 коп. (том 2 лист дела 79).

Письмами от 07.08.2012 № 939/12-35-1 (том 2 листы дела 80, 81), полученными кредитором 07.08.2012,  ЗАО «ГазИнСтрой» сообщило, что акты выполненных работ за июнь 2012 года ЗАО «Агрокомплекс «Мансурово» не подписаны и не возращены, обратилось с требованием ускорить приемку работ и подписание актов.

Письмом от 17.08.2012 № 974/12-35-1 ЗАО «ГазИнСтрой» направило кредитору акты выполненных работ за июнь 2012 года на сумму 37 045 645 руб. 97 коп., а также сообщило о том, что переданные ранее акты (10.07.2012) не оформлены и не возвращены (том 2 лист дела 82).

Письмами от 24.08.2012 № 992-А/12-35-1, от 28.08.2012 № 997/12-35-1, полученным кредитором 27.08.2012 и 28.08.2012, ЗАО «ГазИнСтрой» уведомило ЗАО «Агрокомплекс «Мансурово» о том, что считает принятыми и подлежащими оплате работы, отраженные в актах за июнь 2012 года, направленных 10.07.2012 и 17.08.2012, в связи с отсутствием действий, направленных на приемку работ и мотивированного отказа от подписания актов (том 2 листы дела 83, 84).

С письмами от 03.09.2012 № 997/12-35-1 и от 10.09.2012 № 1035/12-35-1 должник направил кредитору документы, подтверждающие выполнение работ в июне 2012 года на сумму 14 737 163 руб. 69 коп. и на сумму 6 924 191 руб. 62 коп. для приемки работ и подписания актов (том 2 листы дела 92-94, 95-96).

Письмом от 18.09.2012 № 1058/12-35-1, полученным кредитором 18.09.2012, ЗАО «ГазИнСтрой» уведомило ЗАО «Агрокомплекс «Мансурово» о том, что считает принятыми и подлежащими оплате работы, отраженные в актах за июнь 2012 года, направленных 10.09.2012, в связи с отсутствием действий, направленных на приемку работ и мотивированного отказа от подписания актов (том 2 листы дела 97-99).

С письмом от 06.11.2012 № 1191/12-35-1 должник направил кредитору документы, подтверждающие выполнение работ в июне 2012 года на сумму 5 252 797 руб. 55 коп. для приемки работ и подписания актов (том 2 листы дела 101-102).

Письмом от 05.12.2012 № 1268/12-35-1, полученным кредитором 05.12.2012, ЗАО «ГазИнСтрой» уведомило ЗАО «Агрокомплекс «Мансурово» о том, что считает принятыми и подлежащими оплате работы, отраженные в актах за июнь 2012 года, направленных 06.11.2012, в связи с отсутствием действий, направленных на приемку работ и мотивированного отказа от подписания актов (том 2 листы дела 103-105).

С учетом итогового оформления актов приемки выполненных работ по односторонним актам должником были переданы кредитору работы на следующие суммы: 140 040 053 руб. 09 коп (том 2, листы дела 84-88),  37 045 645 руб. 97 коп (том 2,  листы дела 90-91), 6 924 191 руб. 62 коп (том 2 листы дела 98-99), 5 252 797 руб. 65 коп. (том 2 листы дела 104-105).

Всего на сумму 189 262 688 руб. 33 коп.

Как уже было сказано выше,  справка  формы КС-3 на сумму 14 734 163 руб. 69 коп. в расчете не учитывается, поскольку кредитор требование о возврате данной суммы не заявлял, исключая ее из расчета долга и не оспаривая факт выполнения на эту сумму (платежное поручение от 02.11.2012 № 449 на сумму 14 734 163 руб. 63 коп.).

Из материалов дела усматривается, что письмом от 04.09.2012 № 12/979/1 ЗАО «Агрокомплекс «Мансурово» сообщило ЗАО «ГазИнСтрой» о направлении замечаний к актам выполненных работ за июнь 2012 года, переданным кредитору 10.07.2012, 28.08.2012, 03.09.2012 (том 4 листы дела 17-26).

Суть данных замечаний, по существу, свелась к следующим обстоятельствам:

- работы не были приняты технадзором;

- по ряду работ не подписаны дополнительные соглашения о цене;

- предложено исключить из ряда актов к-1,22 к стоимости МР;

- частично заменить расценки.

Как следует из анализа  замечаний, сделанного должником (сопроводительное письмо от 27.11.2013 года), в отношении части работ не было высказано никаких замечаний. При этом как от частичной приемки работ, так и от направления актов формы КС-2 в другой редакции (с другой стоимостью) заказчик уклонился.

Оценив указанные обстоятельства приемки  работ, выполненных до отказа заказчика от договора, суд апелляционной инстанции отмечает следующее:

Поскольку речь идет об отказе заказчика от договора и о прекращении договорных отношений, итоговая сдача работ должна регулироваться, в том числе, положениями пунктов 4 и 6 статьи 753 ГК РФ о возможности односторонней сдачи работ заказчику при его уклонении от приемки и о необходимости наличия исключительных оснований для отказа от приемки.

Так, согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).

Бремя доказывания данных обстоятельств лежит на кредиторе (подателе жалобы).

Как следует из замечаний заказчика по предъявленным актам, возражения против приемки работ никоим образом не касались обстоятельств наличия таких недостатков, которые исключают возможность использования выполненных работ для дальнейшего строительства.

Доводы кредитора, заявленные суду апелляционной инстанции, суд также отклоняет.

Так, кредитор утверждает, что работы фактически не выполнялись. Эти возражения суд считает недобросовестными, поскольку сам же кредитор одновременно утверждает, что работы выполнялись, но не качественно.

При этом в силу  пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В сложившейся ситуации это означало следующее: когда заказчик отказался от договора, он был обязан, руководствуясь пунктом 14.3. договора, и организовать немедленную приемку выполненных до момента расторжения работ. Обязанность организации технического надзора также лежала на заказчике.

Суд также обращает внимание на то, что заказчик незамедлительно ограничил доступ генерального подрядчика на строительную площадку (том 3 лист дела 80 и 84).

Поэтому именно кредитор был обязан незамедлительно организовать приемку работ техническим надзором и пригласить на нее подрядчика, а тем более он был обязан это сделать  после получения актов выполненных работ.

Между тем  заказчиком не было предоставлено никаких доказательств того, что такая приемка была им организована. В ответ на направленные акты  никаких сущностных замечаний по поводу работ заказчик также не сделал. Риск такого поведения несет он сам.

Соответственно, заказчик не вправе ссылаться на то, что работы не были выполнены.

Не вправе заказчик ссылаться и на то, что работы выполнены некачественно.

Как уже было сказано выше, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Ни того, ни другого обстоятельства кредитор в  суде первой инстанции не доказал.

Все доказательства ненадлежащего качества  выполненных работ свелись в суде первой инстанции к представлению письма исх. № 09-12/1018 от 24.09.2012 года, в котором заказчик говорит о том, что он не будет оплачивать выполненные работы до устранения дефектов и брака, которые указаны ГИП и инженерами технического контроля в журналах авторского надзора и общих работ.

Документы, прилагавшиеся к данному письму, суду не раскрывались, несмотря на то, что должник факт ненадлежащего выполнения работ в суде первой инстанции не признал (том 6 лист дела 85).

При этом по состоянию на эту дату сам же заказчик  прекратил доступ подрядчика к строительной площадке и, по его собственному признанию, поручил достройку объекта иному лицу (лицам).

Данное письмо само  по себе не может свидетельствовать о наличии таких недостатков, которые бы лишили  подрядчика права  требовать плату за выполненные работы в условиях необходимости итоговой приемки работ и завершения правоотношений.

Заказчик не предъявлял подрядчику требования об уменьшении договорной цены в связи с ненадлежащим качеством (статья 723 ГК РФ) или требования о возмещении убытков, причиненных недостатками работ.

Заказчик не раскрыл суду, в чем именно заключаются недостатки, которые исключают возможность использования выполненных работ в целях дальнейшего строительства.

В суде апелляционной инстанции, заявляя о необходимости проведения строительной экспертизы по вопросам качества, заказчик не ставил вопрос, имеют ли место в действительности конкретные выявленные им недостатки  в работах,  и носят ли они существенный характер, делающий невозможным использование работ.

Вместо этого заказчик просил суд провести строительную судебную экспертизу (ходатайство от 10.01.2014 года)  по следующему вопросу:  выполнены ли фактически работы, переданные по актам, какова стоимость выполненных работ с учетом стоимости устранения недостатков (при наличии таких недостатков) за вычетом стоимости работ, выполненных другими лицами.

Поэтому возражения заказчика, касающиеся факта выполнения работ и их качества, являются заведомо недобросовестными и заявлены  в условиях, когда результат работ, выполненных подрядчиком, уже частично закрыт работами, выполненными третьими лицами. При этом никаких действий, направленных на своевременное разрешение вопроса о качестве при расторжении договора со стороны заказчика предпринято не было.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что для того, чтобы ставить вопрос об уменьшении стоимости работ в связи с ненадлежащим качеством, заказчик обязан предъявить требование об уменьшении стоимости работ (статья 723 ГК РФ).

Между тем ни в досудебном порядке, ни в суде первой инстанции такое требование заказчиком не заявлялось.

Впервые заказчик озвучил стоимость уменьшения (35 199 155 руб. 16 коп.) только в последнем судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Между тем, новые требования не подлежат рассмотрению в суде апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 257  и части 7 статьи 268 АПК РФ.

Далее, возражения по цене, по существу, не заявлялись кредитором в суде первой инстанции, но поскольку  ответ заказчика на представленные к приемке акты выполненных работ в дело был представлен, суд апелляционной отмечает следующее:

Кредитор утверждает, что часть работ не подлежит оплате,  поскольку отсутствует дополнительное соглашение  о цене этих работ, поскольку  они не предусмотрены сметами и поскольку они не предусмотрены генпланом.

В