Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2014 по делу n А70-8135/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 марта 2014 года

                                                                             Дело №   А70-8135/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 марта 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-11971/2013, 08АП-11974/2013) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, Муниципального казенного учреждения «Муниципальные закупки города Тюмени» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2013 года по делу № А70-8135/2013 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «ДОМ» (ОГРН 1086659018907, ИНН 6659183533) к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495), Муниципальному казенному учреждению «Муниципальные закупки города Тюмени» (ОГРН 1107232001458, ИНН 7202203479), 3-и лица: Управление Федеральной Антимонопольной Службы по Тюменской области, Федеральная антимонопольная служба России, о признании незаконным отказа в допуске к участию в открытом аукционе и понуждении заключить муниципальный контракт,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени - представитель Ярославцева Е.А. по доверенности № 16 от 03.04.2014 сроком действия по 30.04.2014, представитель Свидницкая С.С. удостоверение № 2173-13 от 11.09.2013, по доверенности № 45-17-000002/4 от 01.01.2014 сроком действия по 31.12.2014,

от Муниципального казенного учреждения «Муниципальные закупки города Тюмени»  - представитель Колчина Е.Ф. по доверенности № 1  от 15.01.2014 сроком действия  по 31.12.2014,

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительной компании «ДОМ» - представитель Булыгин Ю.С. по доверенности № 4 от 21.08.2013 сроком действия   по 20.08.2014,

от Управления Федеральной Антимонопольной Службы по Тюменской области - представитель не явился, извещено;

от Федеральной антимонопольной службы России - представитель не явился, извещён;

установил:

 общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «ДОМ» (далее – ООО «Производственно-строительная компания «ДОМ») обратилось с иском в Арбитражный суд Тюменской области к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени и Муниципальному казенному учреждению «Муниципальные закупки города Тюмени» о признании незаконным решения аукционной комиссии Муниципального казенного учреждения «Муниципальные закупки города Тюмени» и Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени об отказе в допуске ООО «Производственно-строительная компания «ДОМ» к участию в открытом аукционе в электронной форме № 137/13-эа (реестровый номер заказа 0167300000513000299) на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог в п.Березняки, выраженного в подпункте 4 пункта 5.1. протокола № 3/137/13-эа от 1 июля 2013 года заседания аукционной комиссии, и обязании Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени заключить с ООО «Производственно-строительная компания «ДОМ» муниципальный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог в п.Березняки на условиях, соответствующих документации об открытом аукционе в электронной форме № 137/13-эа от 28 марта 2013 года (в редакции от 23 апреля 2013 года), с установлением цены работ, равной начальной цене контракта – 553 883 729 руб.

Истец мотивировал свои требования незаконным отказом в допуске к участию в аукционе и, как следствие, сохранением оснований для заключения муниципального контракта с истцом как единственным участником размещения заказа.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2013 по делу № А70-8135/2013 иск удовлетворен. Признано незаконным решение аукционной комиссии Муниципального казенного учреждения «муниципальные закупки города Тюмени» и Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени об отказе в допуске ООО «Производственно-строительная компания «ДОМ» к участию в открытом аукционе в электронной форме № 137/13-эа (реестровый номер заказа 0167300000513000299) на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог в п.Березняки, выраженное в подпункте 4 пункта 5.1. протокола № 3/137/13-эа от 1 июля 2013 года заседания аукционной комиссии. Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени обязан заключить с ООО «Производственно-строительная компания «ДОМ» муниципальный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог в п.Березняки на условиях, соответствующих документации об открытом аукционе в электронной форме № 137/13-эа от 28 марта 2013 года ( в редакции от 23 апреля 2013 года), с установлением цены работ, равной начальной цене контракта – 553 883 729 рублей. С Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени в пользу ООО «Производственно-строительная компания «ДОМ» взыскано 4 000 руб. – расходов по уплате государственной пошлины. С Муниципального казенного учреждения «Муниципальные закупки города Тюмени» в пользу ООО «Производственно- строительная компания «ДОМ» взыскано 4 000 руб. – расходов по уплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 01.11.2013, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, Муниципальное казенное учреждение «Муниципальные закупки города Тюмени» обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей позиции Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о том, что перечисленные в части 4 стати 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» основания для отказа в допуске к участию в аукционе истца отсутствовали, не соответствует обстоятельствам дела. В заявке ООО «Производственно - строительная компания «ДОМ» с порядковым номером 4 не было представлено конкретного показателя по крупности заполнителя материала «Бетон тяжелый», что не соответствует требованиям документации об аукционе. По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции, что истец не нарушил требования документации об аукционе, указав в заявке на участие в аукционе, применительно к такому показателю бетона тяжелого как крупность заполнителя, не его точное значение, а минимальное – более 40 мм, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Как считает Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени вывод суда первой инстанции о том, что принятое впоследствии аукционной комиссией решение об отказе в допуске истца к участию в аукционе является незаконным, в связи, с чем сохраняются основания для заключения муниципального контракта с истцом, сделан судом без учета фактических обстоятельств дела. Податель жалобы ссылается на то, что решение ФАС России от 14.06.2013 по делу № П-562/13 и выданное на его основании предписание не обжаловались в судебном порядке, поэтому являются законными и обязательными для исполнения.

В обоснование своей позиции Муниципальное казенное учреждение «Муниципальные закупки города Тюмени» ссылается на то, что выводы суда первой инстанции о том, что перечисленные в части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» основания для отказа в допуске к участию в аукционе истца отсутствовали, и следовательно, истец не нарушил требование документации об аукционе, указав в заявке на участие в аукционе, применительно к такому показателю «Бетона тяжелого» как «Крупность заполнителя» не его точное значение, а минимальное – более 40 мм, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Как считает Муниципальное казенное учреждение «Муниципальные закупки города Тюмени», вывод суда первой инстанции о том, что принятое впоследствии аукционной комиссией решение об отказе в допуске истца к участию в аукционе является незаконным, в связи, с чем сохраняются основания для заключения муниципального контракта с истцом, сделан судом без учета фактических обстоятельств дела. Податель жалобы ссылается на то, что решение ФАС России от 14.06.2013 по делу № П-562/13 и выданное на его основании предписание не обжаловались в судебном порядке, поэтому являются законными и обязательными для исполнения.

В письменном отзыве на апелляционные жалобы ООО «Производственно-строительная компания «ДОМ» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, Муниципальное казенное учреждение «Муниципальные закупки города Тюмени» просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В письменном отзыве на апелляционные жалобы Управление Федеральной Антимонопольной Службы по Тюменской области просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

            В письменных возражениях на апелляционные жалобы Федеральная антимонопольная служба России просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представители Управления Федеральной Антимонопольной Службы по Тюменской области, Федеральная антимонопольная служба России, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, в заседание суда не явились.

   На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Муниципального казенного учреждения «Муниципальные закупки города Тюмени» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представителем Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, пояснив, что  ответчик не доказал невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок, поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 статьи 67 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 1 статьи 67, частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку ответчиком не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, выслушав представителей ответчиков и истца, суд апелляционной инстанции проверил законность