Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2014 по делу n А75-7730/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объём подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

 При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьёй 451 настоящего Кодекса.

            Ситуация, которая предусмотрена в пункте 6 статьи 709 ГК РФ, отлична от рассматриваемой в настоящем деле.

            Как указывалось выше, в той же статье 709 ГК РФ установленные иные последствия совершения или несовершения истцом как подрядчиком определённых действий, от которых зависит, возникнет или нет у него права требовать от ответчика оплаты стоимости дополнительных работ.

            Кроме этого, соответствующие последствия возможности увеличения цены установлены и в договоре.

            Поэтому правовых оснований для применения пункта 6 статьи 709 ГК РФ в данном случае у суда не имеется.

            Данные доводы жалобы ответчика основаны на неверном толковании норм статьи 709 ГК РФ без учёта условий договора (пункта 3.3.) и поэтому отклоняются судом апелляционной инстанции.

            На этом основании суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы ответчика о том, что судом  первой инстанции нарушено требование статьи 709 ГК РФ о применении твёрдой цены договора.

            Доводы жалобы ответчика о том, что истец после отказа ответчика от подписания дополнительного соглашения не направил требование о расторжении договора, а продолжил работу, в том числе работу по корректировке проектно-сметной документации в соответствии с изменением № 1 к техническому заданию, в связи с чем полагает, что действия истца свидетельствуют о согласии выполнить дополнительный объём работы в пределах твёрдой цены, установленной договором, судом апелляционной инстанции не принимаются по следующим основаниям.

            Ответчик, ссылаясь на пункт 6 статьи 709 ГК РФ, считает, что истец должен был отказаться от договора, когда он отказался от подписания дополнительного соглашения.

            Однако, как указывалось выше, положения пункта 6 статьи 709 ГК РФ неприменимы при разрешении настоящего спора.

            Напротив, в соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ подобное право имеется у ответчика, которым мог воспользоваться, не согласившись на превышение указанной в договоре подряда цены работы.

Из материалов дела не усматривается, что ответчик воспользовался указанным правом, и договор между сторонами расторгнут на стадии до сдачи истцом ответчику результата работ по акту от 25.10.2012.

Кроме этого, в соответствии со статьей 743 ГК  РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из материалов дела следует и установлено в ходе судебного разбирательства, что в техническое задание к договору заказчиком были внесены изменения, которые изменили объем подлежащим выполнению работ.

В частности, экспертным заключением подтверждено, что причинно-следственной связью между внесением заказчиком изменений в техническое задание на разработку рабочего проекта "Расширение ПС 500 кВ Тарко-Сале (установка третьего АТ 220/110 КВ) и выполнением подрядчиком дополнительных работ явились внесение ответчиком изменений в техническое задание.

По смыслу статьи 743 ГК РФ не подлежит дополнительно выполненные работы, если они не были согласованы с заказчиком,  если  подрядчик не предупреждал заказчика о их выполнении.

В настоящем случае таких обстоятельств не установлено.

Во-первых,    задание на выполнение  дополнительных работ  фактически было выдано самим заказчиком.  

Во-вторых, возражения по стоимости выполненных работ не могут  указывать на отсутствие такого согласия,  поскольку работы были фактически приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность.

Разногласия по стоимости дополнительно выполненных работ разрешены в ходе судебного разбирательства.

    Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

  Таким образом, необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос по правилам статьи 71 АПК РФ при оценке достаточности и взаимной связи доказательств, имеющихся в материалах дела, в их совокупности.

На основании представленных в дело доказательств арбитражный суд в соответствии с положениями части 1 статьи 64 АПК РФ устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

 Для подтверждения факта выполнения дополнительных работ, их объёма и стоимости истец заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы (т. 4, л.д. 1 - 3).

            Определением от 02.04.2013 суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, поручив её проведение ООО «ПРО.ЭКСПЕРТ».

            Согласно заключению эксперта № 340 от 10.06.2013  стоимость  фактически выполненных работ составляет 11 361 612 руб. 43  коп. с НДС.

            При этом экспертом даны следующие ответы на поставлены вопросы: 1) причинно-следственной связью между внесением заказчиком изменений в техническое задание на разработку рабочего проекта "Расширение ПС 500 кВ Тарко-Сале (установка третьего АТ 220/110 КВ) и выполнением подрядчиком дополнительных работ явились внесение ответчиком изменений в техническое задание; 2)  дополнительные работы, не предусмотренные первоначальным техническим заданием, были выполнены в части формирования и внесения изменений в проектную документацию в объёме, необходимом для строительства пристройки (12м*12м в крайних осях) к существующему зданию ОПУ-1, и внесения изменений. Выполненная проектная документация имеет конечный положительный результат - положительное заключение государственной экспертизы от 01.02.2012 № 039-12/ОГЭ-2452/03; 3) сметные (стоимостные) расчёты, содержащиеся в подготовленной истцом сводной смете на проектные и изыскательские работы «Расширение ПС 500 кВ Тарко-Сале (строительство пристройки к ОПУ-1)», являются обоснованными и достоверными, за исключением сметы № 3 на проектные работы, создание ССПИ; 4) данные об объёме фактически выполненных истцом дополнительных работ на момент передачи результат работ ответчику указаны в исследовательской части.

            В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются заключения экспертов.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

            Проанализировав заключение эксперта с учётом выводов, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что выполнение истцом дополнительных работ и объём этих напрямую связаны с внесением ответчиком изменений в техническое задание.

            При этом экспертом сметные расчёты истца были признаны обоснованными по четырём из пяти представленных смет, а именно: сметы №№ 1, 2, 4, 5 (ответ на 3 вопрос в выводах и по тексту сравнительная таблица представленных сметных расчётов с расчётами, получившимися после учёта замечаний, страница 13 заключения).

            То есть экспертом установлена стоимость дополнительных работ в размере 11  361 612 руб. 43 коп. с НДС только по четырём сметам истца (№№ 1, 2, 4, 5), а стоимость по смете № 3 в размере 4 004 552 руб. 16 коп. без НДС исключена.

            Иных доказательств о размере стоимости дополнительных работ в материалы дела не представлено.

В отсутствие таких доказательств  заключение эксперта № 340 от 10.06.2013 не может быть не принято судом во внимание при рассмотрении настоящего дела.

            При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчиком после ознакомления с результатами судебной экспертизы было заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для ответа на дополнительные вопросы, перечисленные в этом ходатайстве (т. 8, л.д. 24 - 25, 61-62).

             При этом ответчиком указано, в частности, что при анализе исследовательской части экспертного заключения невозможно достоверно определить объём и рыночную стоимость дополнительно выполненных работ, не обладая специальными познаниями.

            Определениями суда от 26.07.2013, 28.08.2013 ходатайство ответчика удовлетворено, в судебное заседание вызван эксперт ООО «ПРО.ЭКСПЕРТ» Мартыненко А.Ф. для дачи пояснений относительно подготовленного заключения.

            В письме от 03.10.2013 ООО  «ПРО.ЭКСПЕРТ» сообщило суду о невозможности явиться в судебное заседание эксперта Мартыненко А.Ф. по техническим причинам и представило письменные пояснения эксперта относительно подготовленного заключения (т. 8, л.д. 99 - 102).

            При наличии письменных пояснений эксперта ответчиком не было заявлено в суде первой инстанции в порядке статьи 87 АПК РФ ходатайства о назначении по делу дополнительной либо повторной экспертизы.

            Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

  В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

В таком случае в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

            Ввиду отсутствия со стороны ответчика ходатайства в порядке статьи 87  АПК РФ следует расценивать несовершение ответчиком данного процессуального действия как отсутствие возражений против выводов заключения эксперта.

            Однако в апелляционной жалобе ответчиком приведены возражения относительно заключения эксперта.

             По мнению ответчика, из экспертного заключения невозможно достоверно определить, на какую дату определена рыночная стоимость дополнительно выполненных работ (на дату проведения экспертизы или на дату фактического выполнения работ), экспертом не проводилось исследование в полном объёме предоставленной проектно-сметной документации.

При этом ответчик не учитывает содержания определения суда от 02.04.2013, в  резолютивной части которой  перечислены документы, которые подлежат представлению в распоряжение эксперта (пункт 5 резолютивной части), а также содержания  заключения эксперта, в котором перечислены документы, представленные эксперту в распоряжение.

Более того, перед экспертом были поставлены на разрешение вопросы, относящиеся непосредственно к  дополнительным спорным работам, а не ко всему объёму работ, выполненному истцом в рамках договора.

В частности, судом первой инстанции на разрешение эксперта поставлен вопрос об обоснованности и достоверности сметных расчётов истца в сводной смете.

Именно на основании проверки указанного сводного расчёта эксперт пришёл к выводу о стоимости фактически выполненных истцом дополнительных работ в размере уточнённой суммы иска с учётом исключения одной из смет истца (смета № 3).

Обратного ответчиком суду не доказано.

Выводы эксперта в заключении № 340 от 10.06.2013 ответчиком не опровергнуты никакими иными доказательствами, как-то: заключением повторной либо дополнительной экспертизы.

Иной размер фактически выполненных истцом дополнительных работ ответчиком суду также не представлен.

Доводы жалобы ответчика о том, что экспертное заключение является недопустимым доказательством, поскольку проведённая экспертиза, стоимость дополнительных работ является несоразмерно высокой, судом апелляционной инстанции не принимаются по вышеизложенным мотивам.

Доводы жалобы ответчика о том, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и проведена без исследования всех предоставленных документов, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

   В статье 8 указанного Федерального закона установлено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Однако выводы эксперта ответчиком не опровергнуты соответствующими доказательствами.

Доводы жалобы ответчика о том, что в материалы дела представлена проектно-сметная документация, разработанная в рамках выполнения работ по договору, которая содержит подраздел 1 «Сводный сметный расчёт. Расчёты. Прайс-листы» раздела 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства», согласно которой  стоимость проектных и изыскательских работ с учётом дополнительно